La gestion des conflits commerciaux: la place de la médiation

L’évolution du droit des affaires a engendré la recrudescence de mécanismes juridiques visant une meilleure protection des investissements, la célérité dans l’exécution des contrats, la confidentialité dans la gestion des différends, la sécurité et la sincérité des engagements.

Autant d’aspirations qui encouragent l’instauration d’un cadre juridique d’amélioration du climat des affaires, avec notamment le développement et la promotion des Modes Alternatifs de Règlement de Conflits (MARC) : l’arbitrage, la conciliation, et la médiation, traduisant un « contexte d’évitement du Juge étatique et de promotion  de  la  justice  privée ».

C’est dans ce cadre qu’ont été adoptés notamment, le décret 2014-1653 du 24 décembre 2014 relatif à la médiation et à la conciliation, l’Acte Uniforme de l’OHADA du 23 Novembre 2017 portant sur la Médiation et la loi n° 2017-24 du 28 juin 2017 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce et des chambres commerciales d’Appel.

Ces différents textes, s’inscrivant, dans l’objectif global d’amélioration du climat des affaires, par la promotion de la justice privée, offrent aux opérateurs économiques la possibilité de s’affranchir des inconvénients de la justice étatique.

S’agissant particulièrement de la médiation, elle a fait l’objet d’une consécration décisive à travers les textes précités.

L’Acte Uniforme du 23 Novembre 2017 portant sur la Médiation la définit comme étant « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États.»

Elle se différencie de l’arbitrage et de la conciliation par la neutralité du tiers intervenant.

Les protagonistes en médiation, appelés médiés ou médiants, choisissent eux-mêmes la solution à leur litige.

Dans la pratique, la ligne de différenciation entre la médiation et la conciliation est très fine, de sortes que des confusions peuvent être notées.

Les deux procédés s’appuient sur un tiers facilitateur, mais dont le rôle est plus actif dans la conciliation.

Outre les principes généraux communs aux MARC, tels que l’autonomie de la volonté, la confidentialité, l’indépendance et l’impartialité, le degré de neutralité du tiers singularise la médiation.

Ainsi, « Selon le processus, la solution sera choisie par les parties (la médiation), fortement suggérée par le tiers (la conciliation) ou imposée par le tiers (l’arbitrage) ».

La médiation a, par ailleurs, la particularité de traiter, au-delà du différend, les émotions des parties, pour ainsi maintenir ou rétablir une bonne qualité relationnelle permettant la poursuite des relations d’affaires.

Pourtant, contrairement à la tentative de conciliation, qui est une étape obligatoire devant les Tribunaux de commerce, la médiation est très peu utilisée dans les instances judiciaires au Sénégal.

Des cas d’application de l’article 7 ter du Code de Procédure Civile sont très rares dans le contentieux civil et commercial.

Or, cette disposition, qui permet au Juge de renvoyer une affaire en médiation, est parfaitement en phase avec les défis actuels de rapidité et d’efficacité dans la gestion des conflits.

En dépit des objectifs poursuivis à travers les nombreuses consécrations législatives, la médiation prend du temps pour se développer au Sénégal.

Cette réalité est due à deux facteurs:

  • le recours à la médiation est une faculté laissée à l’initiative du juge et des parties ;
  • les praticiens du droit peinent à s’en approprier

Cet état de fait est en déphasage avec les enjeux de désengorgement des juridictions, et de gestion rapide et efficace des conflits.

Le législateur aurait pu rendre le recours à la médiation obligatoire dans le précontentieux judiciaire.

Particulièrement, devant les Tribunaux de Commerce, une tentative de médiation préalable obligatoire pourrait réduire le volume du contentieux, mais surtout équilibrer les effets du taux de ressort prévu à l’article 8 de la loi n° 2017-24 du 28 juin 2017, en vertu duquel :

« Les tribunaux de commerce statuent :

  • en premier ressort, sur toutes les demandes dont le taux du litige est supérieur à vingt- cinq millions de francs CFA ou est indéterminé ;
  • en premier et dernier ressort, sur toutes les demandes dont le taux du litige n’excède pas vingt-cinq millions de francs CFA. »

Au sens de l’alinéa 2 de ce texte, les décisions portant sur des litiges dont l’objet ne dépasse pas 25 Millions ne sont pas susceptibles d’appel, mais seulement d’un pourvoi en cassation.

Cette disposition, sans doute motivée par l’objectif de désengorgement des juridictions, comporte des insuffisances, voire des inéquités.

D’abord, l’excessivité du taux de ressort de 25 Millions fixé par le législateur pourrait  être un frein à la croissance et au développement des entreprises, dans un pays où « la PME représente actuellement près de 90% du tissu économique des entreprises, concentre 42% du total des emplois du secteur moderne. Selon des statistiques de l’ANSD, elle fournit aussi 36% du chiffre d’affaires et 33% du PIB. »

La faiblesse du taux de participation des PME et PMI dans le chiffre d’affaires et le PIB reflète, de manière générale, les contraintes financières auxquelles elles sont confrontées, d’où les effets désastreux que peut engendrer ce taux de ressort.

Ensuite, la seule voie de recours ouverte auxdites décisions est le pourvoi en cassation.

Or, la recevabilité d’un pourvoi en cassation est subordonnée à des conditions limitativement encadrées par la loi ; toutes les décisions ne sont pas susceptibles d’un pourvoi en cassation, outre le fait que celui-ci n’est pas suspensif d’exécution.

Cette règle s’explique par le caractère définitif de la décision rendue en dernier ressort, et qui fait du pourvoi en cassation une voie de recours extraordinaire, permettant à la haute juridiction de statuer sur le droit tel qu’il a été dit et non pas sur les faits.

La disposition de l’article 8 susvisé est également discriminatoire.

Elle instaure une loi restrictive de liberté fondée sur la qualité et/ou le lieu de résidence des acteurs économiques.

Les décisions rendues par les Tribunaux de Commerce ne sont susceptibles d’appel que si l’objet du litige dépasse 25.000.000 FCFA.

Or, au même moment, les affaires commerciales soumises au Tribunal de Grande Instance, parce qu’il n’existe pas de Tribunal de Commerce dans le ressort, ou du fait de la qualité non commerçante du demandeur, sont susceptible d’appel quelque soit le montant du litige.

Cette différence de traitement pourrait aller à l’encontre des enjeux actuels de promotion des PME/PMI et d’amélioration du climat des affaires.

Le législateur a, en réalité, semblé méconnaître les revers de médaille de l’article 8 de la loi de 2017.

La  méthode  expédiente  serait  ainsi  l’instauration,  en  dehors  des  cas  d’urgence  qui

requièrent  une  saisine  du  juge  des  référés,  d’une  tentative  de  médiation  obligatoire préalablement à la saisine des Tribunaux de Commerce, voir des Tribunaux de Grande Instance en matière commerciale.

Une mesure qui consisterait à ériger au rang des conditions de recevabilité des actions devant le Tribunal de commerce, la preuve d’une tentative de médiation, ne serait-ce qu’à l’initiative du demandeur.

Dans cette situation, il s’avérerait nécessaire de réglementer la tentative de médiation dont il est question, pour ainsi l’encadrer dans des délais raisonnables et judicieux.

L’intérêt de faire cette « place » à la médiation dans les différends commerciaux est de corriger les « imperfections » de la loi, d’une part, et de donner un champ de développement à ce processus essentiel des modes alternatifs de règlement des différends, d’autre part.

D’ailleurs de plus en plus, les opérateurs économiques intègrent dans leurs contrats des clauses de règlement amiable préalable à la saisine des juridictions.

Cependant, le défaut d’un cadre d’organisation fait qu’elles sont très rarement respectées par les parties et par le juge.

Généralement, lorsqu’ils sont saisis, les juges rejettent les exceptions d’irrecevabilité fondées sur ces clauses de règlement amiable.

La médiation pourrait servir de cadre de validation de ces clauses pour ainsi obliger aussi bien le juge que les parties en à tenir compte.

 

Maître Binetou MBACKE,
Avocate stagiaire, sous la direction de Maître Moustapha FAYE,
SCP François SARR& Associés

 

 

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