La consécration de la pratique de la médiation dans l’espace OHADA : un nouveau corps de la fonction judiciaire pour une procédure plus onéreuse

 

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L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée par le Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008. Elle compte aujourd’hui 17 Etat dont le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d’Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Démocratique du Congo (RDC), le Togo. Cette organisation qui fait la fierté des Etats parties en matière d’harmonisation des règles régissant la vie des affaires en Afrique a pour objectif principal objectif de remédier à l’insécurité juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties [1].

L’accomplissement de cette tâche passe par l’adoption d’actes uniformes, laquelle adoption doit répondre à une procédure plus ou moins stricte prévue le traité originaire[2].

 

Les actes de l’OHADA jusqu’au 23 novembre 2017 était au nombre de neuf (09). Il s’agissait de :

• L’acte uniforme sur Droit commercial général adopté le 17 Avril 1997 et publié le 1er octobre 1997 et modifié le 15 décembre 2010 ;

• L’acte uniforme sur le Droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique du 17 Avril 1997 et publié le 1er octobre 1997 remplacé par celui du 30 janvier 2014 ;

• L’acte uniforme sur Droit des sûretés du 17 avril 1997 et publié le 1er juillet 1998 modifié le 15 décembre 2010 ;

• L’acte uniforme sur les Procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution adopté le 10 Avril 1998 et publié le 1er juin 1998 ;

• L’acte uniforme sur les Procédures collectives d’apurement du passif adopté le 10 avril 1998, publié le 1er juillet 1998 et entré en vigueur le 1er janvier 1999 ;

• L’acte uniforme sur le Droit de l’arbitrage adopté le 11 mars 1999, publié le 15 mai 1999 et entré en vigueur le 11 juin 1999 ;

• L’acte uniforme sur la Comptabilité des entreprises adopté le 24 mars 2000 et publié le 20 novembre 2000. Cet acte a été remplacé par celui du 26 janvier 2017 ;

• L’acte uniforme sur les Contrats de transports de marchandises par route adopté le 22 mars 2003 et entré en vigueur le 1er janvier 2004 ;

• L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives (AUSCOOP), adopté le 15 décembre 2010 et rentré en vigueur le 16 mai 2011.

 

La date du 23 novembre 2017 marque une innovation majeure dans l’espace OHADA. Cette innovation s’est traduite par, la révision de deux  actes dont l’acte uniforme sur l’arbitrage et le règlement d’arbitrage de la cour commune de justice et d’arbitrage, et l’adoption d’un nouvel acte uniforme sur la médiation.

C’est cette dernière qui retiendra le plus notre attention, car elle constitue une nouveauté sur le plan procédural (I), mais aussi contient de nombreuses dispositions assez obscur qui peuvent coûter chère aux opérateurs et par ricochet entraîner la désuétude de ce mode règlement des différends (II).

A. La procédure de règlement de conflit via la Médiation

Cette procédure est consacrée dans le chapitre 2 de l’acte uniforme.

Il faut au préalable noter que la médiation peut être institutionnelle, c’est-à-dire organisée par une institution à l’image du Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMC-O) [3]. Le recours à une telle institution oblige les parties au litige à se conformer au règlement de médiation prévu par ladite institution ; c’est en substance ce qui ressort de l’article 3 de l’acte uniforme [4].

Cette forme d’organisation de la procédure de médiation n’est pas une nouveauté dans l’espace OHADA. En effet, dans la plupart des Etats membres de l’OHADA, des institutions existaient, avant bien décembre 2017, pour la résolution amiable des litiges d’affaires via la médiation. C’est le cas du Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMC-O), le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Dakar (CAMC-D), le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation du Bénin (CAMC-B), le Centre d’Arbitrage, du Groupement inter-patronal du Cameroun (GICAM), le Centre National d’Arbitrage, de Conciliation et de Médiation de la République Démocratique du Congo (CENACOM) et le Centre de Conciliation et d’Arbitrage du Mali (CECAM).

Ce qui par contre constituera une novation, c’est l’apparition d’un nouveau corps dans l’organisation judiciaire des Etats membres. Il s’agit du médiateur, personne physique, exerçant une profession libérale à l’image du notaire, de l’avocat et de l’huissier de justice. En tout cas c’est ce que le législateur OHADA nous fait comprendre lorsqu’il donne une définition du médiateur à l’article 1er.b. en ces termes « le terme « médiateur » désigne tout tiers sollicité pour mener une médiation quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État Partie concerné ». Plus intéressant, c’est que l’ERSUMA (Ecole Régionale Supérieur de la Magistrature) s’est lancée dans une campagne de formation certifiant prévue pour le mois de janvier 2018 au Benin et le mois de mai 2018 à Abidjan. Cette formation qui se déroulera sur quatre (04) jours a pour objet de former des étudiants, praticiens et chercheurs en droit, et, plus intéressant de les autoriser à exercer le métier de médiateur dans les Etats membres. Soyons donc prêt à voir fleurir les cabinets de médiation un peu partout dans l’espace OHADA.

Pour ce qui est de la procédure à proprement parler, le texte de l’acte uniforme nous dit que La procédure de médiation débute le jour où la partie la plus diligente met en œuvre toute convention de médiation écrite ou non ; cela suppose que nous somme dans l’hypothèse d’une « médiation convention », à travers sans doute une « clause de médiation » ou autre accord. Par contre, Si, en l’absence de convention, la partie qui a invité une autre partie à la médiation n’a pas reçu d’acceptation de son invitation écrite dans les quinze (15) jours de la date de réception de l’invitation ou à l’expiration de tout autre délai qui y est spécifié, elle peut considérer l’absence de réponse comme un rejet de l’invitation à la médiation. Dans le cadre de la « médiation judiciaire », une juridiction étatique ou arbitrale peut, en accord avec les parties, suspendre la procédure et les renvoyer à la médiation. Dans les deux cas, la juridiction étatique ou arbitrale fixe le délai de suspension de la procédure. Par ailleurs, il faut noter que le début de la procédure de médiation suspend le délai de prescription de l’action. Cependant, les parties ont la faculté de déroger à cette règle, notamment par une clause contraire. Egalement, Lorsque la procédure de médiation a pris fin sans qu’un accord issu de la médiation soit intervenu, le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six (06) mois, à compter du jour où la médiation s’est achevée sans accord.

Pour ce qui est de la suite de la procédure, l’acte uniforme prévoit un certain nombre des principes qui gouverne toute la période de résolution du litige par le médiateur [5].

La procédure de la médiation prend fin dans 5 cas :

  • la conclusion d’un accord écrit issu de la médiation signé par les parties et, si celles-ci en font la demande, par le médiateur ;
  • la déclaration écrite du médiateur indiquant, après consultation des parties, que de nouveaux efforts de médiation ne se justifient plus, à la date de la déclaration, ou lorsqu’une des parties ne participe plus aux réunions de médiation malgré des relances du médiateur ;
  • la déclaration écrite des parties adressée au médiateur indiquant qu’elles mettent fin à la procédure de médiation, à la date de la déclaration ;
  • la déclaration écrite d’une partie adressée à l’autre partie ou aux autres parties et, si un médiateur a été nommé, au médiateur, indiquant qu’il est mis fin à la procédure de médiation, à la date de la déclaration ;
  • l’expiration du délai de médiation sauf si les parties décident conjointement de prolonger ce délai en accord avec le médiateur.

La partie qui entend se prévaloir de la fin de la médiation est tenue d’en apporter la preuve ; elle peut le faire par tout moyen.

Ça y est, nous l’avons constaté ; la procédure établie par le législateur OHADA est bien séduisant, mais reste à savoir son application concrète. Ainsi, nous avons bien peur que la lettre de certaines dispositions de la procédure ne crée une confusion parmi les corps de l’appareil judiciaire des Etats ou du moins, flippe les opérateurs entrainant une mise en désuétude de l’alternative à la médiation.

B. Le flou procédural et les frais de médiation

Nous remarquons que le génie de l’OHADA n’a pas trouvé nécessaire de règlementer la rémunération du médiateur. Tout d’abord en permettent aux parties déterminer, soit directement, soit par référence à un règlement de médiation, les frais de la médiation, y compris les honoraires du médiateur. Le problème se pose moins lorsque nous sommes dans l’hypothèse d’une médiation institutionnelle, car la référence au règlement de médiation de ladite institution comblerait ce vide. Cependant, tout le problème se pose dans l’hypothèse de la médiation exercée par une personne physique. Doit-on considérer que le législateur laisse le sort de la rémunération du médiateur (personne physique) à la faculté des parties ? De toute façon le texte n’en dit pas plus et la lettre de la disposition semble conduire à une réponse positive, à moins qu’une explication de la phrase « les parties déterminent, soit directement, (…) les frais de la médiation, y compris les honoraires du médiateur » ne soit apporter par la CCJA.

L’autre difficulté, quant ’à la rémunération du médiateur, est liée au fait que le législateur OHADA donne le pouvoir au juge judiciaire de juger les frais de la procédure de médiation et même la rémunération du médiateur.

L’article 13§2 et 3 dispose que « les frais en accord avec les parties et ordonne la consignation des provisions entre les mains du greffier en chef de la juridiction ou de l’organe compétent de l’Etat Partie. Si une partie ne verse pas sa quote-part des frais fixés, il est permis à l’autre partie de la verser afin que la médiation puisse être mise en œuvre. A défaut de consignation dans le délai fixé par le juge, sa décision est non avenue et la procédure judiciaire reprend son cours.

Lorsque la juridiction étatique désigne une institution de médiation, elle renvoie les parties à se conformer au barème de cette institution ».

Pourquoi ne pas prévoir un barème de rémunération du médiateur personne physique ? Cette méthode est utilisée pour certaines fonctions libérales, dans certains Etats membres comme le Burkina Faso, tels les notariats[6] et avocats. Il existe même une réflexion portée sur une uniformisation du statut du corps notarial en Afrique[7].

Un autre flou dans les dispositions de l’acte uniforme, est perceptible dans la procédure d’exécution de l’accord issu de la médiation. L’alinéa 1er de l’article 16 dispose que si, à l’issue de la médiation, les parties concluent un accord écrit réglant leur différend, cet accord est obligatoire et est susceptible d’exécution forcée. Naturellement cette force obligatoire de l’accord de médiation tire sa source du l’expression latine, érigé en principe de droit, « pacta sunt servenda »[8].

Ce qui est dérangeant ce sont les alinéas 2 et 3 de la disposition. En effet, l’alinéa 2 dispose qu’ « à la requête conjointe des parties, l’accord de médiation peut être déposé au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures. Le notaire en délivre, à la requête de la partie intéressée, une grosse ou une copie exécutoire ». Nous constatons que l’accord de médiation, revêtu de la force obligatoire et d’exécution forcée, est encore susceptible de passer devant un notaire pour qu’il soit apposé une formule exécutoire. Doit-on en conclure que l’accord de médiation dressé par le médiateur peut, même en l’absence de contestation, être sans effets ? Ou l’objectif est de faire dépenser les parties ? A supposer que les veuillent recourir à un notaire pour « renforcer la force obligatoire de leur accord amiable issu de la médiation » [9] ; cela reviendrait à dire qu’ils auraient à payer d’une part les frais et honoraires du médiateur et d’autre part les honoraires du notaire éventuel, sans oublier la possibilité de recourir aux conseils d’un avocat qui non plus  ne sont pas gratuits.

En conclusion, nous relevons que la consécration d’un nouveau mode de règlement des différends dans l’espace OHADA constitue dans une certaine mesure une innovation en droit africain des affaires et de surcroit pour les opérateurs de la vie économique dans les Etats membres. Cependant, cette innovation peut être considérer comme le point de départ d’une harmonisation complète des MARD dans cet espace, car eu égard des flous majeurs, que le texte laisse sans réponses, il serait logique que suivent une série de révision de l’acte uniforme.

 

par Zorome Adama

 


[1] Voir Docteur Alhousseini MOULOUL,  « comprendre l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires », 2ème Edition, décembre 2008, p. 8

[2] Voir article 6 à 12 du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 Modifié par le Traité de Québec du 17 octobre 2008

[3] Voir www.camco.bf

[4] Art.3 AUM « Le fait de recourir à une institution de médiation emporte adhésion des parties au Règlement de médiation de ladite institution ».

[5] Catherine POLI « L’extension de la reconnaissance des « modes » dits alternatifs de résolution des différends économiques (MARD) dans le cadre de l’OHADA », 5 décembre 2017

[6] Voir arrêté n°005/MJ/IMJ du 18 mars 1994 (JO N°16 1994 du 21 avril 1994)

[7] Voir réflexion stratégique et confidentielle vers un statut uniforme des notaires d’Afrique, à Dakar, Sénégal, le 1er avril 2014

[8] Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites

[9] Catherine POLI « L’extension de la reconnaissance des « modes » dits alternatifs de résolution des différends économiques (MARD) dans le cadre de l’OHADA », 5 décembre 2017

 

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