La nouvelle législation sur les partenariats publics-privés en Union des Comores : entre régime dérogatoire et normes complétives

 

2011 aura été l’année des réformes de l’environnement des affaires en Union des Comores, plus particulièrement en ce qui touche à la réglementation des passations de marchés publics, par l’adoption de la Loi N°11-027/AU du 29 Décembre 2011 portant passation des marchés publics et délégation des services publics.

Aux termes de nombreuses critiques émises tant par le secteur privé national que par les partenaires au développement portant sur l’opacité supposée et, en tout état de cause, sur l’absence de contrôle dans l’octroi des marchés publics, l’Union des Comores a décidé de réformer la législation antérieure, datant du 01er Août 2005, par l’adoption de cette loi qui a consacré comme principes fondamentaux de la passation des commandes publiques la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures qui s’imposent aux autorités contractantes (Art.3 de la Loi N°11-027/AU du 29 Décembre 2011).

En vertu de cette législation, toute commande publique, de quelconque nature que ce soit, dès lors qu’elle dépassait le seuil fixé par décret à hauteur de vingt mille euros (20.000 Euros), devait nécessairement faire l’objet d’un appel à concurrence, ne laissant aucune marge ou presque aux autorités contractantes de négocier de gré à gré.

Cette dernière possibilité n’étant ouverte qu’aux conditions expresses d’extrême urgence ou d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles et/ou les cas où les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droit exclusif détenu par un seul entrepreneur. (Art. 56 de de la Loi N°11-027/AU du 29 Décembre 2011)

Il convient d’observer que cette approche du législateur a signé sa volonté, d’une part, de garantir la transparence des procédures d’octroi des marchés publics, et, d’autre part, de restreindre les commandes publiques uniquement à celles ayant été prévues et ordonnées suffisamment tôt, tenant ainsi compte des étapes expressément définies dans la procédure d’appel à concurrence et de leurs délais, s’assurant par la même occasion de leur nécessaire prévisibilité par les lois de Finances.

Si la volonté recherchée de l’équilibre institutionnel – entre le législatif et l’exécutif – par la nouvelle législation dans la commande publique, force à l’applaudir, il n’en demeure pas moins que dans la situation d’un Etat en développement exclure toute possibilité d’entente directe entre le gouvernement et les investisseurs potentiels, même au nom du sacro-saint principe de l’égalité de traitement, représentait une contrainte sérieuse à la mise en place d’une véritable stratégie de développement.

A la suite de l’adoption du programme Comores Emergent, l’Assemblée de l’Union des Comores a adopté le 25 décembre 2017, la loi n°17-019/AUC portant cadre juridique du partenariat public-privé. Si un regard non averti ne voyait en cette loi qu’un prolongement de la législation citée en supra, en réalité la loi de 2017 véritablement innovante s’emploie, d’une première part, à satisfaire aux besoins de flexibilité dans la commande publique dont la loi de 2011 a été dépourvue (I), et, d’une seconde part, à compléter et orienter la politique d’attraction des investissements directs étrangers amorcés depuis 2007 par le code des investissements (II).

 

I. La nouvelle législation sur les partenariats publics-privés, un régime dérogatoire au Code des marchés publics

Une première lecture de la loi n°17-019/AUC portant cadre juridique du partenariat public-privé laisserait penser qu’il ne s’agit que d’un prolongement de la législation sur le code des marchés publics. En effet, son article 2, asseyant son champ d’application, dispose qu’elle a pour objet de déterminer les principes fondamentaux présidant à la conclusion des contrats de partenariat public-privé pour en fixer le régime juridique de conclusions, d’exécutions, de modalités, de contrôles et de fins. Elle ne serait donc, à première vue, que d’une loi complétive censée uniquement établir les conditions de formes et de fonds concernant les contrats de partenariat public-privé.

D’ailleurs, elle consacre dans le chapitre IV, l’emprise des mêmes autorités chargées du contrôle des marchés publics (la direction nationale de contrôle des marchés publics et délégations de services publics ainsi que l’autorité de régulation des marchés publics) sur le contrôle des opérations de passation des contrats de partenariat public-privé et le règlement des différends pouvant en découler.

La loi de 2017, une loi 2011 bis ? Certainement pas. La dernière loi vient à rappeler que la passation des contrats de partenariats publics-privés, contrat de partenariat par lequel une personne publique confie à une structure privée pour une période déterminée, une mission globale ayant pour objet le financement pour tout ou partie, la construction, la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation, la gestion d’ouvrage, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public dont l’autorité contractante a la charge, fait l’objet en principe des procédures habituelles présidant la commande publique (appel d’offres, appel à concurrence, etc.), mais, et c’est cela qui importe, peut faire l’objet d’exceptions dites de l’entente directe ou de l’offre spontanée consacrées par les dispositions du chapitre IV.

Par conséquent, à l’antipode du Code des marchés publics, la loi de 2017 confère au gouvernement comorien la possibilité de négocier de gré à gré et de directement conclure des contrats de partenariat public-privé. Bien que décrites comme procédé exceptionnel, les dispositions de l’article 20 de la loi N°17-019 portant cadre juridique du partenariat public privé, autorisent la conclusion d’un partenariat public privé par entente directe – entendons par là l’absence totale de procédure de mise à concurrence – dans le cas où la réalisation ou l’exploitation d’un projet ne peut être menée que par un partenaire privé déterminé, du fait de l’absence de concurrence après appel d’offres ouvert à l’international, pour des raisons techniques ou des raisons liées à la protection des droits de propriété intellectuelle et/ou d’autres droits exclusifs.

 

Ce régime exceptionnel consacré par la loi de 2017, offre concrètement la possibilité à l’Exécutif comorien de conclure des contrats de partenariat public-privé sans être assujetti à la lourdeur et à la complexité du Code des marchés publics, dès lors que le partenaire privé dispose des garanties techniques, technologiques et financières requises.

Dérogeant une seconde fois au Code des marchés publics, la loi de 2017 met fin à l’exigence de prévisibilité de la commande publique, en consacrant la possibilité d’ouvrir à une commande publique par offre spontanée d’un partenaire privé (Article 21 de la loi N°17-019/AUC). Si dans ce cadre particulier, le partenaire privé n’échappera pas à la mise en concurrence internationale, il est acquis qu’il bénéficie d’un droit de préemption (Article 24), et, du côté de l’Exécutif, de la liberté de conclure une commande publique lors même qu’elle n’a jamais été prévue ni programmée par la loi de Finances.

 

II. La nouvelle législation sur les partenariats publics-privés, un régime complémentaire au Code des investissements

La loi portant Code des Investissements du 31 Août 2007 s’était voulue indubitablement attractive : le législateur y a institué trois cadres d’avantages et de mesures incitatives aux investissements, à savoir la catégorie A pour des investissements inférieurs ou égaux à 200.000 Euros, la catégorie B pour des investissements supérieurs à 200.000 Euros et la catégorie C, dite également des Conventions d’Etablissement, réservée « aux entreprises agréées ou considérés comme prioritaires ».

Ce Code avait permis, à travers ces mesures incitatives, de susciter une forte attractivité des investissements directs étrangers dans les années 2007 à 2011, avec l’arrivée notamment de groupes et consortium français, libanais et plus généralement arabes en Union des Comores. Toutefois, la multiplicité des conventions d’établissement passées avec le Gouvernement par des groupes de sociétés étrangères à compter de 2012 à 2016 a marqué une perte conséquente de recettes fiscales de l’Etat, les conventions d’établissement permettant une négociation totale du régime fiscal privilégié accordé à ces entreprises.

A cela s’est ajouté un autre regrettable constat : les résultats escomptés en matière de créations d’emploi et de valeur ajoutée ainsi que de décentralisation des activités économiques dans les zones rurales jusqu’en 2016 furent décevants.

Ce regrettable tableau a en 2017 poussé le Gouvernement comorien, par l’adoption de la loi portant cadre des partenariats publics-privés, à vouloir mieux orienter les investissements directs étrangers pouvant bénéficier du régime fiscal privilégié des conventions d’établissement. Il a été décidé en effet, que « seules » les entreprises opérant dans les PPP bénéficieraient des conventions d’établissement ; et c’est en effet conditionner les privilèges fiscaux à des investissements prometteurs en termes de créations d’emplois, mais surtout à l’accomplissement effectif des services publics sur l’ensemble du territoire.

Si ce mouvement n’apparaît dans aucun de ces textes de façon explicite, il ressort depuis 2007 que seuls les  projets ayant fait l’objet de convention d’établissement sont ceux qui portent sur la concession ou la délégation d’un service public.

 

L’annexe fiscale prévue aux articles 43 et 47 de la loi cadre de 2017 sur les partenariats publics-privés rejoint donc nécessairement la convention d’établissement prévue à l’article 25 de la loi de 2007 sur le Code des Investissements qu’elle vient compléter.

En somme, il n’est pas injustifié de convenir qu’à l’arsenal juridique existant avant 2017, mais n’ayant manifestement pas permis d’obtenir le développement escompté des activités économiques génératrices d’emplois et de valeurs, en particulier dans les zones rurales, l’Etat comorien a ajouté un instrument à priori efficace pour orienter dorénavant les investissements directs étrangers au profit de projets prioritaires identifiés dans son plan quinquennal d’investissement public et dans son plan décennal Comores Emergent.

On connait la célèbre citation : il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante ; mais, en l’occurrence, les réformes successives et principalement celles portées par la loi de 2017 sont les bienvenues, car elles répondent à la nécessité d’attirer des investissements étrangers qui épousent la vision stratégique du développement des Comores, telle que notamment fixée par les axes dégagés par le programme Comores Émergentes.

 Me Aïcham ITIBAR
Avocat, Cabinet ITIBAR & AVOCATS ASSOCIES

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