La sécurité juridique de l’entreprise en zone OHADA : une exigence importante et un grand défi

Exemple avec L’AUSCGIE.

La sécurité juridique est un concept dont les contours complexes méritent d’être rappelés (I) avant d’examiner quelques difficultés à assurer cette sécurité des entreprises à partir de l’exemple de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (II).

I. La sécurité juridique : un concept multiforme, a paramètres et facettes divers

La sécurité juridique est un impératif à paramètres et facettes divers dont le concept et les acceptions seront tout d’abord rappe lés (I), avant le passage en revue des éléments susceptibles de l’assurer (2).

1. Rappels sur le concept de « sécurité juridique » et ses acceptions

Comme le relève Me René Kiminou dans un exposé sur la sécurité juridique[1], le principe de sécurité juridique a suscité une abondante littérature juridique[2]. Selon cet auteur se référant à M. Piazzon, « la sécurité juridique peut être définie comme : «  L’idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible, qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements et qui respecte les prévisions légitimes déjà bâties par les sujets de droit dont ils favorisent la réalisation ».[3]

S’appuyant pour sa part sur le rapport public du Conseil d’Etat français de 2006, M. Félix Onana Etoundi, mentionne, dans sa contribution au 22e Congrès international des huissiers de justice de 2015 à Madrid[4], « sur le plan des concepts, selon le dictionnaire, la sécurité est « l’état de ce qui est sûr, c’est-à-dire la situation dans laquelle quelqu’un, quelque chose n’est exposé à aucun danger ». Le Conseil d’Etat français quant à lui, dans son rapport public de 2006 la définit ainsi : «Le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par  le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles ».

2. Parmi les éléments de l’équation de la sécurité juridique …

 Parmi les éléments de l’équation de la sécurité juridique, certains sont extérieurs à l’entreprise d’autres sont propres aux opérateurs économiques.

2.1. Les éléments exogènes

Le minimum nécessaire, mais pas toujours complètement suffisant il est vrai, pour qu’il y ait de la « sécurité juridique »

 

Il faut des textes fixant des règles à respecter :

 

. bien formulées et pas trop complexes,

 

incluant des sanctions appropriées,

 

. règles devant être accessibles

 

. et connues des personnes devant les respecter et de celles chargées de les faire respecter :

 

Il faut des structures pour assurer la mise en œuvre de ces textes, contrôler le respect de ces règles et sanctionner leur non-respect, avec du personnel formé. Il faut des compétences pour accompagner cette mise en œuvre des textes (huissiers, avocats, magistrats…), formations dont la pérennisation est indispensable[5]

 

 

Il faut aussi que les divers opérateurs évoluant dans le monde des affaires

 

. connaissent ces textes pour pouvoir les respecter et en bénéficier

 

. et se donnent la peine de poser des actes en rapport avec le niveau de sécurité juridique dont ils souhaitent bénéficier …

 

Ces pré-requis sont quasi unanimement reconnus dans diverses analyses en ce domaine. Exemple Félix Onana Etoundi : « La sécurité juridique est d’abord garantie par la qualité de la loi. Cette dernière doit être normative, c’est-à-dire prescrire, interdire, sanctionner. Le rapport » précité du Conseil d’Etat  «  souligne à cet égard que « la loi non normative affaiblit la loi nécessaire en créant un doute sur l’effet réel de ses dispositions ». En outre, la norme doit être intelligible. «L’intelligibilité implique la lisibilité autant que la clarté et la précision des énoncés ainsi que leur cohérence», précise le Conseil d’Etat. La sécurité juridique dépend aussi de la prévisibilité de la loi. Sans pour autant aboutir à un conservatisme excessif, « le principe de sécurité juridique suppose que le droit soit prévisible et que les situations juridiques restent relativement stables »[6] (6).

2.2. Éléments endogènes

Les attitudes et habitudes comportementales au niveau des opérateurs économiques sont diverses en ce domaine, comme le montre la typologie ci-dessous :

  • Pour certains, le terme « sécurité juridique » est tout à fait latéral car l’important, c’est la formalité qu’ils ont accomplie (la signature des statuts par exemple), « le reste va aller de soi », raison pour laquelle ils dépensent peu d’énergie « après », comme si ce seul élément permettait à lui seul de mettre en place un environnement sans aucun nuage une fois l’encre du stylo sèche …,

D’autres sont animés par des considérations diverses :

  • le souci d’économie, car pour eux, rechercher la sécurité juridique c’est « devoir dépenser de l’argent qu’ils n’ont pas », ou … qu’ils ne veulent pas dépenser, là,
  • un a priori: « je veux bien essayer d’avoir les informations, mais ça m’a l’air tellement compliqué  …»,
  • parfois même, la simple paresse et le laisser-aller qui leur fait dire « on verra … ».

La sécurité juridique n’est donc pas un standard unique, car il dépend en fait aussi de l’état d’esprit de la personne intéressée à en bénéficier :

  • Sécurité maximale pour certains qui chercheront donc à se donner les moyens corrélatifs (acquisitions des sources d’information nécessaires, des services des professionnels susceptibles de leur assurer un niveau élevé de sécurité), ce qui suppose évidemment la mobilisation de certains moyens que l’on a ou non, mais que l’on peut intelligemment dans ce dernier cas réunir progressivement ;
  • Sécurité circonstancielle pour d’autres qui attendront l’arrivée du précontentieux ou du contentieux pour voir « comment ils vont se défendre », en ne prenant pas la peine de faire l’arbitrage entre l’investissement immédiat ou programmé pour assurer un minimum de sécurité et les souvent beaucoup plus importants efforts à consacrer après lorsque les nuages sont apparus …

Au-delà de la sécurité juridique, l’option de l’optimisation des possibilités offertes par le droit Ohada des sociétés ne semble pas toujours exploitée. L’AUSCGIE a en effet laissé aux porteurs de projets de mise en place de sociétés, une certaine marge de manœuvre pour configurer leurs statuts à l’article 2 mentionnant que ses dispositions sont d’ordre public sauf dans les cas où l’Acte uniforme autorise expressément les associés soit à substituer leurs clauses au dispositif Ohada, soit à compléter ce dispositif.

Toutefois, compte tenu du schéma assez répandu consistant à confier souvent totalement, avec un minimum d’indications ou de choix, la configuration des statuts aux professionnels dont  certains travaillent sur la base de modèles pas toujours réellement aménagés dans une optique « sur-mesure » en dehors de certains points incontournables, ces possibilités offertes par le Droit des sociétés Ohada ne sont pas toujours bien exploitées alors qu’elles permettent, au-delà-même de la sécurité juridique, un aménagement statutaire plus conforme aux besoins des opérateurs. Lorsque dans ce cas aucun choix n’est opéré, le Droit Ohada s’applique automatiquement par défaut. Exemples  au niveau des SARL : sauf clause contraire des statuts :

  • Les actes et engagements pour le compte de la société en formation peuvent être repris par la société après sa constitution s’ils sont approuvés par l’assemblée générale ordinaire (article 108) ;
  • Le partage des capitaux propres subsistant après remboursement du nominal des actions ou des parts sociales peut être effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation au capital social (article 237).

La sécurité juridique pose parfois quelques problèmes pour sa mise en œuvre : l’exemple pris ici est celui de l’AUSCGIE, pièce importante de l’arsenal mis en place par l’Ohada puisque paramétrant le paysage légal des structures évoluant dans le monde des affaires en zone Ohada. Tel sera l’objet des développements qui vont suivre.

II. Les difficultés pour assurer la sécurité juridique de l’entreprise dans le monde des affaires : exemple de l’AUSCGIE

La mise en place de l’Ohada avait pour principal objectif de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques afin de restaurer la confiance des investisseurs grâce à un droit unifié et rénové, en la forme de divers actes uniformes, dont l’AUSCGIE, ayant mis en place un cadre juridique très intéressant mais parfois un peu compliqué à mettre en œuvre comme nous le verrons.

1. Le couteau parfois à double tranchant de l’arsenal répressif de l’AUSCGIE

Cet Acte uniforme, qui est celui comportant le plus d’articles parmi les Actes uniformes Ohada, a le profil type du texte destiné à assurer la sécurité juridique des entreprises, avec les règles qu’il institue  incluant les sanctions corrélatives en cas de non-respect de leurs prescriptions.

 

RISQUES DE NON CONFORMITE A L’AUSCGIE

 

Type de société

 

 

Nullités

Clauses non-écrites  

Inopposabilités

 

Forclusion

Sanctions pénales
TOUTES 13 4 3 2 50
SNC 8 1 /
SCS 9 /
SARL 26 1 /
SA 100 1 3 2
SAS 9 1 /
SASU 1 /
GIE / 1 2
TOTAL GENERAL  

166

 

5

 

10

 

2

 

54

Tableau de M. Landry Meboa Mackombo, collaborateur du Cabinet Mandessi Bell.

 

La sécurisation susvisée n’est toutefois pas toujours sans aucun « dégât collatéral » dont cet exemple de tracasserie pour le décodage du dispositif de certains articles de l’Acte uniforme :

Article 618-1. Les délibérations ou opérations prises ou réalisées en violation des articles 562, 563, 564, 565, 566 alinéa 2, 572, 573, 575, 576, 577, 579, 580, 586, 587, 588, 596 et 597 ci-dessus sont nulles.

A noter que l’article 562 susvisé renvoie lui-même aux dispositions des articles 822-1 et suivants, lequel article 822-1 inclut un renvoi aux articles 573 à 587-2 et 593 à 597, parmi lesquels l’article 581 incluant aussi un renvoi supplémentaire en ces termes à l’alinéa 2 : « À défaut d’accord entre les parties, les dispositions des articles 582 à 585 ci-après sont applicables »

Dans ce cas de figure, il apparaît évident que la séquence « mise en œuvre » n’est pas un exercice de tout repos…

2. Quelle sécurité juridique dans le monde des affaires eu égard à l’AUSCGIE ?

Cette question est posée par rapport aux deux principales parties prenantes évoluant dans le monde des affaires susceptibles d’être concernées par cet Acte uniforme : les entreprises et leurs partenaires et cocontractants. De quelle sécurité juridique peuvent-ils jouir compte tenu de cette double facette de certaines dispositions l’Acte uniforme ?

2.1. Quelle sécurité juridique au niveau des entreprises ?

Pour revenir à la typologie susvisée des attitudes comportementales en matière de sécurité juridique, il est fort probable qu’une étude approfondie montrerait que cette diversité comportementale des acteurs économiques se retrouve eu égard à l’AUSCGIE, pourtant socle de leur sécurité structurelle.

Ainsi, s’impliqueront en général probablement davantage les entreprises structurées en ce domaine, dotées d’une direction ou d’un service juridique impliqués dans le suivi des projets et activités de l’entreprise aux fins de prévention des risques de litiges et de gestion des dossiers contentieux, assez souvent avec des cabinets d’avocats ou d’experts, et même peut-être des logiciels incluant des fonctionnalités techniques permettant d’être en ordre par rapport aux exigences croissantes de conformité et de sécurité juridique en général et plus particulièrement en rapport avec des actes à poser ou décisions impactant sur le fonctionnement de la société et son développement.

Il en ira probablement autrement pour les autres, à l’autre bout de la typologie, qui pourront être dans une insécurité totale, juste pour non-respect d’un seul article de l’Acte uniforme. Exemple : l’article 74-1 disposant que « Les sociétés constituées en violation des articles 7, 8, 9, 20, 37 alinéa 1er et 40 ci-dessus sont nulles »[7] (7).

Les incidences peuvent ne pas être moindres au niveau des cocontractants et partenaires de l’entreprise.

2.2. Quelle sécurité pour les cocontractants et partenaires des entreprises ?

Les personnes et structures amenées à traiter directement ou indirectement avec des entreprises créées ou fonctionnant avec un risque de non-conformité sont susceptibles de pâtir ici ou là, à des degrés divers, des dégâts collatéraux corrélatifs. Dernier exemple : la nullité des opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actifs, en violation des prescriptions de l’article 215-1 de l’Acte uniforme : « Les délibérations et opérations prises ou réalisées en violation des dispositions des articles 206, 211 alinéa 1er, 213, 214 et 215 ci-dessus sont nulles ». [8]

S’il est vrai que, dans certains cas, l’Acte uniforme inclut des dispositions protégeant « les tiers de bonne foi », et par ailleurs prévoit des responsabilités à assumer par les auteurs de violations des textes, il ne s’agit pas d’une protection systématique couvrant tous les cas de figures … d’où la pertinence pour ces personnes et structures de s’assurer du respect des prescriptions légales, ici et là, avant de s’engager.

Conclusion

La sécurité juridique est une équation complexe appelée à être mise en œuvre de manière diverse selon les contingences de l’environnement dans lequel les acteurs évoluent et les situations correspondantes (contexte précontractuel, ou contexte classique de gestion du quotidien, situation précontentieuse, contentieux …) avec des exigences et réponses différentes. C’est ce que la réalité quotidienne du monde des affaires montre …

 

Me MANDESSI BELL
Docteur d’État en droit
Avocate au barreau du Cameroun

 

[1] « Le principe de sécurité juridique en Droit des affaires » : Intervention de René Kiminou, Docteur en droit de l’université de Montpelier I. Avocat au Barreau de Fort de France, lors du 32ème Congrès de la CIB (www.cib-avocats.org/2018/02/28).

[2] Ibidem :  «  Sécurité juridique et droit économique. Sous la direction de L. Boy, J.B Racine, F. Siiriainen. Ed. Larcier. M. Pactau, la sécurité juridique, un principe qui nous manque ? a.j.d.a, 20 juin 1995, n° spécial, pp.151 & 152. F. PollaudDulian, à propos de la sécurité juridique. R. T.D Civ. 2001 p487 ; A. Cristau, l’exigence de sécurité juridique. D. 2002, p.2814. T. Piazzon, La sécurité juridique. Th. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, t.35, 2009 ; B. Teyssié, l’impératif de sécurité juridique, le monde du droit, écrits rédigés en l’honneur de J. Foyer, Economica 2008, pp.985, et S ».

[3] Piazzon op-cit, p.62.

[4] « L’Ohada et la sécurité juridique et judiciaire, vecteur de développement ». Félix Onana Etoundi. Magistrat. Docteur d’Etat en droit des affaires. 22e Congrès international des huissiers de justice – Madrid – 2-5 juin 2015 p. 2-3.

[5] « Préservation de la sécurité juridique et judiciaire des affaires à travers les formations : cas de l’Ersuma et des commissions nationales Ohada ».  Anaclet Nzohabonayo.  Enseignant-Chercheur à` l’ENA du Burundi, Unif. L. Rev., Vol. 23, 2018, 127–143 doi:10.1093/ulr/uny008.Advance Access publication: 19 March 2018

[6] « L’Ohada et la sécurité juridique et judiciaire, vecteur de développement ». Félix Onana Etoundi. Magistrat. Docteur d’Etat en droit des affaires. 22e Congrès international des huissiers de justice. Madrid – 2-5 juin 2015 p. 3.

[7] L’article 74-1 sanctionne de nullité toute société constituée en violation des prescriptions des articles 7 (existence d’interdiction, incapacité ou incompatibilité interdisant l’accès à la qualité d’associé de société Ohada), 8 (impossibilité pour les mineurs et majeurs incapables d’être associés d’une société à responsabilité au-delà des apports), 9 (impossibilité pour des d’association dans une société à régime de responsabilité sociale indéfinie ou solidaire), 20 (licéité de  l’objet social), 37.1 (l’obligation d’apport) et 40 (les types d’apports autorisés).

[8] Article 206.  Conditions de majorité des décisions de nomination des liquidateurs.

Article 211.1. Conditions de révocation des liquidateurs.

Article 213. Conditions de cession de tout ou partie de l’actif de la société en liquidation à une personne ayant eu des liens spécifiques avec la société.

Article 214.  Interdiction de cession de tout ou partie de l’actif de la société en liquidation aux employés, conjoints, ascendants ou descendants des liquidateurs.

Article 215.  Conditions de majorité des décisions de cession globale de l’actif de la société ou l’apport de l’actif à une autre société, notamment par voie de fusion.

 

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