La portée de la demande d’approbation ministérielle dans les opérations relatives aux titres miniers : l’exemple des contrats de cession et de transmission

 

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Longtemps, la nature juridique des titres miniers n’a été envisagée qu’en considération de l’acte administratif unilatéral qui les concrétise : les titres miniers de recherche sont matérialisés par des arrêtés ministériels, tandis que les titres miniers d’exploitation sont matérialisés par des décrets. Ainsi, ils n’intéressaient la doctrine que s’agissant de savoir s’ils sont des actifs administratifs ou s’ils doivent être rangés dans la catégorie des droits réels administratifs[1].

Pourtant, la proposition doctrinale de qualifier les titres miniers de simples autorisations administratives ne trouve pas son fondement dans les législations nationales. En effet, certains codes miniers et pétroliers distinguent explicitement les titres miniers des autorisations administratives. A titre d’illustration, l’article 11 du code minier de la Centrafrique dispose que « la recherche et l’exploitation de substances minérales sont autorisées en vertu d’un titre minier, à l’exception toutefois de l’exploitation artisanale, de la recherche et de l’exploitation des substances de carrières, de l’exploitation autre que minières des haldes et terrils, et de résidus d’exploitation de carrières, qui font l’objet d’une simple autorisation administrative »[2]. De même, l’article 8 du code pétrolier de la Côte d’Ivoire dispose : « nul ne peut être titulaire d’un contrat pétrolier, des autorisations ou des titres miniers d’hydrocarbures y afférents, ni d’une autorisation de reconnaissance (…) »[3]. L’argument doctrinal de l’assimilation des titres miniers à de simples autorisations administratives ne jouit donc d’aucun fondement positif.

De même, l’assimilation des titres miniers à des droits réels administratifs ne trouve pas non plus son fondement dans les législations nationales dont certaines disposent explicitement que les titres miniers confèrent des droits distincts de la propriété des gisements. Il faut donc détacher l’analyse de la nature juridique des titres miniers des supports matériels qui les matérialisent comme les gisements in situ dont la propriété relève des Etats d’accueil et des gisements extraits qui reviennent certes aux titulaires de titres miniers d’exploitation, mais qui ne sont que les conséquence de la mise en œuvre, de l’exploitation desdits titres.

En réalité, la nature juridique des titres miniers ne peut être saisie que dans les droits qu’ils confèrent, c’est-à-dire, selon le type de titre minier, les droits de recherche et, en cas de découverte de gisements commercialement exploitables, les droits d’exploitation. Une analyse approfondie des législations nationales montre que de tels droits  entrent dans la catégorie des biens incorporels car, d’une part, ils confèrent des droits exclusifs opposables à l’Etat et aux tiers, et d’autre part, ils revêtent une valeur économique certaine, indépendamment des gisements sous-jacents.

En effet, en raison de la nature des activités sous-jacentes, les titres miniers sont naturellement dotés d’une valeur économique. Cette valeur économique est consacrée par les législations nationales qui organisent leur circulation à travers des instruments d’exercice de la propriété que sont la cession, la transmission, l’amodiation, l’apport en garantie, etc…. Les titres miniers ont par conséquent une valeur économique juridiquement consacrée qui confèrent à leurs titulaires une liberté contractuelle.

Toutefois, cette liberté n’est pas absolue car les titulaires doivent  préalablement requérir l’approbation ministérielle dont la violation est sanctionnée par l’annulation du contrat conclu et le retrait du titre minier. Cette question risque d’être l’une des plus irritantes  qui soit dans les législations nationales des Etats de l’OHADA. Elle est susceptible de susciter des contentieux non négligeables, car les législations nationales ne prévoient souvent pas toutes les opérations soumises à l’approbation ministérielle. On sera ainsi amené régulièrement à se poser la question du domaine d’application de l’approbation ministérielle à chaque fois que l’opération conclue ne correspond pas à un contrat expressément visé par la législation nationale applicable. Parfois, cette approbation heurte  tout simplement certaines dispositions issues du droit des sociétés.

Pour en rendre compte, il est plus simple et plus concrètement éclairant de passer en revue les contrats qui sont plus couramment utilisés dans le secteur extractif. On examinera ainsi successivement la cessibilité des titres miniers (I.) et leur transmissibilité (II.)

 

I. La cessibilité des titres miniers

Les législations nationales affirment que les titulaires de titres miniers peuvent céder leurs titres miniers (1), sous réserve toutefois de requérir préalablement l’approbation du ministre compétent (2).

 

1. La liberté de cession des titres miniers

Dans les codes miniers et pétroliers des Etats de l’OHADA, les titulaires de titres miniers disposent de la liberté de céder leurs titres.  Cette liberté est consacrée par la quasi-totalité des législations nationales. C’est ainsi que l’article 56 du code pétrolier du Sénégal dispose  que les titres miniers sont cessibles[4]. On peut aussi citer, comme autres exemples, les articles 20. 1  et 41 des codes miniers du Cameroun et de la Côte d’Ivoire qui disent la même chose[5]. Ces textes reconnaissent une liberté contractuelle aux titulaires qui leur permet d’accomplir  sur leurs titres tous les actes qu’ils veulent, sous réserve des restrictions légales. L’opération de cession s’analyse comme un véritable transfert de la propriété des titres miniers.

Elle peut porter sur l’intégralité du titre minier. Dans ce cas, elle présente toutes les caractéristiques d’une vente classique. Le titulaire va se dessaisir intégralement et définitivement de son titre minier  au profit d’une tierce personne moyennant un prix de cession. Toutefois, ce transfert de la propriété intégrale des titres miniers ne décharge pas le cédant de toutes ses obligations antérieures, comme les obligations fiscales et environnementales.

La cession peut également porter sur une quotité du titre minier. Il s’agit d’une cession partielle. La cession partielle réalise  une fragmentation de la propriété du titre minier. Le concept de copropriété, bien connu dans le régime classique de la propriété de droit commun, pourrait être invoqué ici pour décrire la décomposition du titre minier. Chacune des parties est titulaire exclusif d’une quote-part découlant du titre initial et objet d’un droit de propriété. Il existe ainsi une copropriété et chaque cotitulaire participe aux dépenses d’investissements dans un montant proportionnel aux participations qu’il détient dans le titre minier indivis.

Aussi, la cession des titres miniers peut-elle emprunter le régime juridique de droit commun car, exceptée l’approbation ministérielle, les législations nationales ne prévoient pas de modes de cession dérogatoires au droit commun. Ainsi, pourront être appliquées les règles relatives aux vices du consentement, aux vices cachés ainsi qu’à la garantie d’éviction. Sur ce point, malgré le silence des législations étudiées, il ne fait aucun doute que le cédant est tenu à l’égard du cessionnaire d’une obligation de garantie de l’exercice paisible des titres miniers cédés, totalement ou partiellement. En outre, par précaution contractuelle, les parties peuvent également recourir aux techniques contractuelles comme les clauses de garantie pour protéger le transfert de la propriété des titres miniers contre la revendication d’autres investisseurs ou des vices  comme la corruption qui, dans les législations nationales, est sanctionnée par l’annulation du titre et par conséquent du contrat de cession.

Si la liberté contractuelle des titulaires de titres miniers est explicitement affirmée dans les législations nationales, elle n’est toutefois pas absolue. Car les législations nationales conditionnent  la cession des titres miniers à l’approbation ministérielle préalable. Celle-ci n’est cependant pas sans susciter des interrogations concernant son domaine d’application.

 

2. Le domaine d’application de l’approbation ministérielle.

Les textes qui prévoient la liberté des titulaires de céder leurs titres miniers ajoutent que ceux-ci doivent toutefois requérir l’approbation ministérielle préalablement à toutes opérations relatives aux titres miniers. Toutefois, les formules utilisées par les législations nationales interrogent sur l’étendue d’une telle formalité. En effet, les législations précitées se contentent de dire que les titres miniers sont cessibles, sous réserve de l’approbation ministérielle. Se pose donc la question de savoir si l’approbation ministérielle pourrait englober des opérations qui, du point de vue strictement juridique, ne constituent pas des opérations de cession de titres miniers.

En vertu des conventions minières généralement rattachées aux titres miniers, lorsque les parties ne sont pas d’accord sur la portée de l’exigence d’approbation s’agissant d’un contrat donné relatif aux titres miniers, la résolution de ce litige échet aux tribunaux arbitraux internationaux. Le recours au  tribunal arbitral est parfois conditionné par l’épuisement des voies de recours internes. Il convient donc de deviner la manière dont ces juges vont opéré leur contrôle.

Lors que les tribunaux arbitraux doivent  régler un contentieux résultant par exemple du retrait d’un titre minier en cas de violation de l’approbation ministérielle, ils ont généralement une conception restrictive des atteintes législatives ou réglementaires touchant la liberté des investisseurs.

La clarté et l’exhaustivité de la législation nationale applicable  sont des éléments importants pour le juge arbitral. Ainsi, dans une affaire concernant les causes de révocation des titres miniers, les arbitres ont conclu à la violation des droits du titulaire en raison de l’annulation par l’Etat d’accueil d’une concession minière sur le fondement d’une cause non prévue par la législation nationale applicable. Les arbitres ont ainsi conclu à l’expropriation illégale du titre pétrolier précédemment octroyé[6].

Par analogie à ce qui précède, l’absence de mention de l’opération parmi celles qui sont soumises à l’approbation ministérielle peut conduire le tribunal arbitral à juger le retrait du titre minier équivalent à une expropriation.

En outre, même lorsque le contrat en cause figure parmi ceux qui doivent être soumis à l’approbation ministérielle, le retrait du titre minier en cas de violation de l’approbation ministérielle peut être sanctionné par les tribunaux arbitraux sur le fondement du principe de la proportionnalité. En effet, la législation nationale applicable est un élément important dans le contentieux extractif, mais les tribunaux arbitraux tiennent principalement compte des principes du droit commercial international, comme la bonne ou mauvaise foi des parties ainsi que le principe de proportionnalité. C’est en application de ce dernier que, dans un contentieux concernant la violation de l’approbation ministérielle ayant entraîné la déclaration de caducité puis le retrait par l’Etat d’accueil d’un contrat de partage de production, les juges arbitraux ont pu considérer que la sanction prononcée  était disproportionnée par rapport à la faute qui est reprochée à la société et le préjudice que l’Etat a subi[7].

De même, au regard du droit commun, la soumission des opérations de cession à l’approbation ministérielle n’englobe pas toutes les opérations dont les titres miniers peuvent faire l’objet. Il en est ainsi, par exemple, de l’apport en société. En effet, en droit commun, la cession est rémunérée par une somme d’argent, alors que l’apport en société est rémunéré par des parts ou actions de la société[8]. Par conséquent, l’apport en société d’un titre minier ne doit pas être soumis à l’approbation ministérielle, lorsque la législation nationale applicable exige cette formalité pour les opérations de cession.

Cette solution a du reste été consacré par les juges qi considèrent que  les restrictions relatives à l’exercice du droit de propriété doivent être interprétées d’une manière restrictive. Par exemple, la Cour de cassation a pu censuré les juges du fond qui avaient accueilli la demande en nullité du bénéficiaire d’un pacte  de préférence au motif que l’apport en société n’entre pas dans le domaine du pacte qui ne vise que la disposition des biens à titre onéreux[9].

Bien que rendue  en matière de pacte de préférence, cette solution vaut également  pour le cas où la législation nationale applicable ne requiert l’approbation ministérielle qu’en cas de transfert de la propriété des titres miniers.

Soulignons toutefois le caractère très vaste de l’exigence d’approbation ministérielle prévue par le code minier de la République de Guinée  qui s’applique à tout contrat ou accord le titulaire  se dessaisit de son titre, de telle sorte qu’elle englobe l’apport en société d’un titre minier[10].

Outre la cession, les titres miniers sont également transmissibles.

 

II. La transmissibilité des titres miniers dans les codes miniers et pétroliers des Etats de l’OHADA

Beaucoup de  législations nationales des Etats de l’OHADA se contentent le plus souvent de disposer que les titres miniers sont transmissibles, sans préciser son domaine d’application. Or, la notion de transmission est connue à la fois en droit successoral et en droit des sociétés. Toutefois, la qualité de biens des titres miniers permet d’affirmer que, en l’absence de dispositions particulières contraires, ils sont transmissibles à la fois dans le cadre d’une opération de succession et dans le cadre d’une opération de sociétés. Elles sont toutes soumises à l’approbation ministérielle préalable (2). Toutefois, seules les opérations de fusion et autres opérations assimilées retiendront notre attention (1).

 

1. Les fusions et opérations assimilées relatives aux titres miniers

Les opérations de fusions sont parfois explicitement affirmées par certaines législations nationales. Il en est ainsi du décret d’application du code minier de la Côte d’Ivoire qui précise cependant que le bénéficiaire de la transmission doit être, soit une société issue de la fusion absorption de la société titulaire, soit une société du même groupe que la société titulaire  à condition que l’actionnaire majoritaire soit le même dans les deux groupes[11].

Cela étant dit, dans la pratique de l’industrie pétrolière internationale, la transmission de titres miniers peut intervenir dans deux cas.

D’une part, la transmission de titres miniers peut intervenir à la suite d’une opération de fusion. Celle-ci est définie par l’article 189 de l’AUSCGIE[12] comme « l’opération par laquelle deux  (2) ou plusieurs sociétés  se réunissent pour n’en former qu’une seule soit par création d’une société nouvelle  soit par absorption de l’une d’entre elles ».

Conformément au droit commun des sociétés, la fusion de sociétés minières ou pétrolières  peut entrainer l’absorption de la société titulaire et par conséquent l’augmentation du capital  de la société bénéficiaire de la transmission et corrélativement l’attribution au profit des associés de la société absorbée de nouveaux titres sociaux de la société d’exploitation issue de la fusion absorption. Elle peut également entraîner, comme le prévoit l’article 189 de l’AUSCGIE précité,  la création d’une société nouvelle

D’autre part, la transmission de titre minier peut intervenir dans le cadre d’une opération de scission. Le code minier de la RDC le prévoit d’ailleurs explicitement lorsque son article 187 dispose que les titres miniers sont transmissibles totalement ou partiellement[13]. La transmission partielle entraîne une scission du titre minier. Celle-ci est définie par l’article 190 de l’AUSCGIE comme l’opération par laquelle le patrimoine d’une société  est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. A la différence de la fusion, la scission entraîne la division du patrimoine de la société scindée.

Dans tous les cas, les opérations de fusion et de scission entraînent la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante.  Cette transmission est de plein droit ; elles induisent donc le transfert total ou partiel de la propriété, selon qu’il s’agit d’une opération de fusion ou de scission, du titre minier au profit des sociétés bénéficiaires.

Par ailleurs,  dans les Etats membres de l’OHADA, les opérations de fusion et de scission sont facilitées par l’existence d’un régime juridique unifié[14]. En tant que membres de la même communauté juridique, elles ne risquent pas de se heurter à certaines difficultés juridiques comme les conflits de l’Etat.  Cela facilite les fusions et les scissions de sociétés minières et pétrolières établies dans les différents Etats membres de l’OHADA.

Toutefois, la fusion des sociétés minières et pétrolières dans les Etats de l’OHADA risque de se heurter à des obstacles juridiques liés aux spécificités des codes miniers et pétroliers

 

2. La transmissibilité des titres miniers à l’épreuve des législations minières et pétrolières

Les législations minières et pétrolières peuvent freiner l’efficacité des opérations de fusion dans les Etats membres de l’OHADA.  Car elles prévoient que les titres miniers sont transmissibles sont réserve de l’approbation ministérielle préalable. Par conséquent, au-delà du droit OHADA des sociétés commerciales, la validité des opérations de fusion de sociétés minières et pétrolières, parce qu’elles entraînent le transfert de la propriété du titre minier, doit être appréciée au regard de la législation nationale applicable, soit le code minier, soit le code pétrolier, selon la nature des sociétés contractantes.

Pour être valide, la transmission du titre minier  doit avoir été soumise à l’approbation ministérielle. Les codes miniers et pétroliers constituent par conséquent une exception au principe de la transmission de plein droit résultant d’une fusion. Cette  limite est sans doute dictée par l’application du principe du parallélisme des formes consacré par toutes les législations nationales en vertu duquel le transfert de la propriété des titres miniers obéit aux mêmes conditions que celles qui prévalent au moment de leur attribution. Il en résulte  que le titre minier attribué à une société ne peut, sauf approbation ministérielle, être transmis par l’effet d’une fusion ou d’une scission de la société titulaire.

La même conclusion s’impose également en ce qui concerne les opérations de scission ou de transfert partiel d’actif entraînant le transfert de la propriété du titre minier. Elle peut évidemment être transposée à la transmission de certains contrats comme le contrat de partage de production à la suite d’une opération de fusion-absorption de la société titulaire.

Notons que l’exigence d’approbation ministérielle, qu’elle concerne la cession ou la transmission de titres miniers, est assortie d’une sanction. Celle-ci est parfois explicitement prévue par les législations nationales. Il en est ainsi du code  de l’article 60 du code minier du Bénin qui dispose que, en l’absence d’approbation ministérielle, la cession, l’amodiation ou la transmission de titre minier ne sont réputées nulles et non avenues[15]. L’analyse du code pétrolier du Cameroun fulmine également la même sanction puisque son article 18 al. 2 prévoit que tout contrat passé en violation de l’approbation ministérielle est nul[16]. Cette sanction s’étend également au titre minier objet de la fusion ou de la scission. En effet celui-ci peut faire l’objet d’un retrait pour violation de la législation nationale applicable.

 

par Fallou Mbodji

 


[1] V. MBODJI (M. F.), La nature juridique des titres miniers dans les Etats de l’OHADA, thèse, AMU, 2018 (à paraître).

[2] Loi no 9-005 du 29 avril 2009 portant code minier.

[3] Loi no 1996-669 du 29 août 1996 portant code pétrolier.

[4] Loi no 98-05 du 8 janvier 1998 portant code pétrolier.

[5] Loi no 001-2001 du 11 avril 2001 portant code minier du Cameroun ; Loi no 2014-138 du 24 mars 2014 portant code minier.

[6] Sent. CIRDI, Quibrosax S. A. and Non Metallic Minerals S. A. v. Plurinational State of Bolivia, 16 septembre 2015, aff/ 06/2, § 219.

[7] Déc. sur le fond, CIRDI, Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. the Republic of Ecuador, 5 octobre 2012, ARB/06/11.

[8] LE CANNU (P.) et DONDERO (B.), Droit des sociétés, LGDJ, 6e éd., 2015, p. 149

[9] C. cass., 3e chamb. civ., 15 janvier 2015, no 12-35106.

[10] V. article 90 al. 4 de la loi L-006-CNT du 9 septembre 2011.

[11] V. article 54 du décret no 2014-397 déterminant les modalités d’application de la loi 2014-138 du 24 mars 2014 portant code minier.

[12] Acte uniforme révisé relatif aux Droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, adopté à Ouagadougou, le 30 janvier 2014.

[13] Loi no 02-07 du 11 juillet 2002 portant code minier.

[14] SANE (C.-M.), La mobilité  des sociétés de l’espace OHADA : étude à la lumière du droit européen et international des sociétés, thèse, Université de PAU, soutenue le 15 décembre 2017 ss. dir. de M. LUBY-GAUCHER.

[15] Loi no 2006-17 du 17 octobre 2006 portant code minier et fiscalités minières.

[16] Loi no 1999-13 du 22 décembre 1999 portant code pétrolier.

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