L’arbitrabilité des personnes morales de droit public en droit OHADA

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Introduction

La question de l’arbitrabilité, qu’elle soit subjective ou objective, entraîne des conséquences identiques pour les personnes morales de droit public. Selon M. A. FOKO, « la possibilité de recourir à l’arbitrage renvoie à la notion d’arbitrabilité»[1]. À ce sujet, M. S. OUSMANOU écrit que « l’arbitrabilité est généralement définie comme l’aptitude d’un litige à être tranché par voie d’arbitrage »[2]. Mais cette définition n’envisage que l’aspect objectif de l’arbitrabilité. Or, il importe de tenir aussi compte de sa dimension subjective de l’arbitrabilité. La synthèse proposée par M. D. C. SOSSA à ce sujet, semble bien restituer les notions subjective et objective de l’arbitrabilité. Pour lui, celle-ci « s’entend de la qualité de ce qui est arbitrable, c’est-à-dire, ce qui peut être soumis à l’arbitrage, qu’il s’agisse des parties ou de la matière du litige »[3]. Cette définition situe l’arbitrabilité au cœur des dérogations qui excluent les personnes publiques de la compétence de l’arbitre ainsi que les contrats auxquels elles sont parties. Mais le législateur de l’OHADA, certainement engagé pour l’efficacité des conventions, fait fi de ces considérations protectrices des personnes publiques, en admettant formellement leur arbitrabilité. Ces personnes peuvent alors, abstraction faite à leurs privilèges, signer une clause compromissoire sans pouvoir la remettre en cause. Cela renvoie objectivement à l’abolition logique de toute sorte de spécificités intrinsèques à l’arbitrage impliquant les acteurs étatiques[4]. Les prérogatives de puissance publique sont ainsi éliminées. Cependant, il n’est vraiment pas possible de saisir les termes de cette réforme (I), sans avoir examiné préalablement l’état de la question dans le droit antérieur à l’OHADA (II)[5].

I – La prohibition de l’arbitrabilité avant l’avènement de l’OHADA

L’interdiction de l’accès des personnes morales de droit public à l’arbitrage varie en fonction des matières. Ainsi convient-il de noter que la plupart des droits positifs internes des États parties à l’OHADA interdisent rigoureusement aux opérateurs étatiques de se lier par les effets d’une convention d’arbitrage. Or, en droit international, les conventions liant les mêmes États tolèrent la participation des mêmes acteurs à l’arbitrage international. La prohibition n’est donc pas uniforme. Si elle est rigide en droit interne (A), il faut observer qu’elle l’est moins en droit international (B).

A – Une prohibition rigide dans le droit interne des États de l’OHADA

N’est-il pas évocateur de lier l’inarbitrabilité des personnes publiques à la rigidité des prérogatives exorbitantes dont elles sont titulaires par référence au droit antérieur à l’OHADA ? Dans l’une de ses récentes contributions consacrée à la question, M. J.-M. JACQUET donnait avec beaucoup de fermeté, cette réponse [6]: « l’on ne pouvait plus être net : la prohibition de recourir à l’arbitrage reposait bien sur la qualité de la personne publique partie au litige et le fait que l’activité entreprise, dans son objet ou son mode, relève du droit privé, a été considéré comme impuissant à supprimer ou déplacer la prohibition »[7]. Les personnes publiques sont exclues de l’arbitrage en vertu des prérogatives dont elles sont titulaires. Or, dans la plupart des États signataires du traité OHADA, il a vraiment existé un principe général d’inarbitrabilité des personnes morales de droit public[8]. Ainsi, même parties aux rapports de droit privé, il y avait cette espèce d’impératif catégorique qui excluait ces personnes de l’arbitrage. Cette interdiction, conforme à l’inaptitude des personnes étatiques à compromettre, a été imposée dans l’ordre juridique interne des États-parties par l’effet de la réception de différentes législations françaises. S’il a donc existé un principe d’inaptitude à compromettre, applicable à toutes les personnes publiques africaines, c’est évidemment en raison de l’historique dépendance de ces États de la France. M. A. FENEON, auteur de l’ancien avant-projet de l’AUA, a ainsi observé qu’il n’a été question que de l’application d’une part importante de la législation française aux anciennes possessions françaises d’Afrique Occidentale (ci-après désignée AOF)[9]. Bien sûr, cette origine française, n’est pas limitée exclusivement à l’AOF. Telle a été aussi la situation des possessions françaises d’Afrique Équatoriale (ci-après désignée AEF). D’une manière générale, « le Code de procédure civile français de 1806, (…) a été introduit dans les colonies françaises d’Afrique »[10]. Dès lors, la participation des personnes publiques à l’arbitrage interne relevait d’une impossibilité[11].

Le droit positif d’alors fournit des éléments confirmatifs de l’existence de ce principe d’ordre public interne. Ainsi, l’article 370 de l’ordonnance du 28 juillet 1967 portant Code de procédure civile, a été la base légale de la prohibition au Tchad[12]. Aux termes de cet article, « sur toutes les questions qui ne concernent pas l’ordre public et ne mettent pas en cause l’état et la capacité des personnes, les parties peuvent convenir de s’en remettre à la décision d’un arbitre ». En revanche, les personnes publiques ne peuvent être parties à l’arbitrage, puisque les questions les concernant étaient d’ordre public.

De la même manière, l’article 973 du Code de procédure civile gabonais prévoit que « toute personne peut compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition ». Il s’agissait de matière qui donnait lieu à communication. Or, les causes touchant aux intérêts étatiques étaient communicables. Il a été déduit la base légale de l’inarbitrabilité des personnes morales de droit public[13]. Plus précises, étaient les dispositions de l’article 36 du Code camerounais de procédure civile[14]. Après avoir posé le principe de l’inarbitrabilité des questions soumises à communication, le législateur a, préalablement défini les matières communicables. « Sont communiqués au procureur de la République les causes suivantes : 1° celles qui concernent l’ordre public, l’État, le territoire, les domaines, les communes, les établissements publics (…) »[15]. Par ailleurs, le même principe, celui de l’inarbitrabilité des personnes publiques a été posé par décret en droits togolais[16], malien[17] et sénégalais[18]. Ces dispositions de droit antérieur confirment l’existence historique d’un principe d’inaptitude des personnes publiques à compromettre.

B – Une prohibition flexible assurée par le droit international des États de l’OHADA

En revanche, le droit international offrait des tentatives de soustraction. Si, en droit interne, les personnes publiques ne pouvaient souscrire à des clauses compromissoires, elles cédaient le plus souvent dans le commerce international sous la pression des partenaires privés. Mais, parfois, cela traduit à tous égards la mauvaise foi de l’État contractant qui espère plus tard faire constater la nullité de son engagement ou le priver d’effet, sur la base du caractère d’ordre public du principe de l’inarbitrabilité[19]. Cependant, le caractère conventionnel du droit international de l’investissement, a permis un certain fléchissement du principe. Cela a expliqué une participation active des personnes publiques africaines à l’arbitrage du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (ci-après désigné CIRDI)[20]. La jurisprudence de ce centre a prouvé qu’en l’absence de toute mauvaise foi de la part d’une personne publique, le principe n’est pas rigide[21].

Cette atténuation relevée en droit international n’a remis nullement en cause la valeur de la prohibition de l’arbitrabilité. Il convient dès lors que, s’inspirant du droit posé et interprété en France, le régime de l’arbitrabilité a été hostile aux personnes publiques africaines. Cependant, par l’effet du temps, la prohibition s’est amenuisée. Curieusement, les législations ayant défini le destin de ce principe connaissent encore des tergiversations[22]. Par contre, les États-parties à l’OHADA ont innové en la matière. Bien sûr, depuis l’avènement de l’OHADA, le principe de l’inarbitrabilité des personnes morales de droit public s’est mué profondément en une donnée de l’histoire. Le législateur OHADA a, de manière impérative, affirmé avec solennité, l’arbitrabilité des personnes morales de droit public.

II – La consécration de l’arbitrabilité à l’avènement de l’OHADA

Le législateur OHADA a consacré formellement l’arbitrabilité des personnes morales de droit public. Il énonce clairement une règle (A) qui ne manque pas de justification (A).

A-Une arbitrabilité énoncée

L’engagement matérialisé par une clause compromissoire est une manifestation de la volonté de voir régler les litiges postérieurs par voie d’arbitrage[23]. Celui-ci finit par conduire à un régime processuel de droit commun[24], mettant un terme aux privilèges de puissance publique[25]. La question qui s’était toujours posée est celle de savoir si le législateur doit maintenir les personnes publiques à l’écart de l’arbitrage ou si, en sens opposé, il doit les habiliter à conclure de telles conventions[26]. La question est bien délicate.

La réponse du législateur de l’OHADA sur la question est sans détour. Il l’exprime très clairement aux termes des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 2 de l’AUA. « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage (…). Les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à l’arbitrage (…) ». Ainsi l’arbitrabilité des personnes morales de droit public se trouve-t-elle consacrée. Elle couvre, d’une part, les États et les collectivités territoriales et, d’autre part, les établissements publics. Même si la distinction apparente entre ces différentes catégories est critiquable et critiquée[27], la notion de personne morale de droit public devrait suffire à mettre un terme à la polémique[28]. Selon une certaine tendance doctrinale, en tant qu’une exception à un principe de droit public, l’arbitrabilité des acteurs étatiques s’interpréterait de manière stricte, sans pouvoir s’appliquer aux catégories de personnes morales non définies par la loi[29]. Mais certains courants dominants de « la pensée juridique OHADA », à l’instar de l’opinion de M. G. KENFACK DOUAJNI, prônent une interprétation pragmatique. À la question : « Qu’est-ce que le législateur a voulu dire ? »[30], il répond : « L’État et ses démembrements. Ce n’est pas une liste limitative, c’est l’État et ses démembrements. Dorénavant, même en droit interne l’État et ses démembrements peuvent arbitrer. Voilà la substance du texte, et c’est la seule façon de comprendre ». C’est pour cela que les notions de « personnes morales de droit public », de « l’État et ses démembrements » ou de « l’État et ses émanations » peuvent être indistinctement employées pour rendre compte de cette même catégorie juridique.

Le législateur OHADA a, par cet article de référence, innové[31], révolutionné[32] et bouleversé la matière de l’arbitrabilité subjective des personnes morales de droit public[33]. Son œuvre est largement appréciée, sa règle appliquée par le juge[34] et pratiquée par les acteurs qui lui ont souvent réservé bon accueil[35]. Cette remarquable avancée de la législation uniforme est bâtie sur les évolutions connues dans les systèmes étrangers. Éliminant totalement l’inarbitrabilité des personnes morales de droit public, il a posé la règle de leur aptitude à compromettre. C’est le principe de l’arbitrabilité des personnes publiques. Il est certainement justifié par l’idée de la force obligatoire des conventions[36] mais également par l’exigence de secréter des règles qui soient d’une part, en parfaite conformité avec les défis de sécurité et, d’autre part en juste harmonie avec la privatisation des prérogatives exorbitantes. Sa démarche aboutit objectivement à l’unicité du contentieux des affaires impliquant les acteurs étatiques[37]. Peut-être que l’idée de justice y est aussi. Elle n’est pas à exclure.

L’histoire de l’arbitrabilité explicite son principe actuel. Son passé et son actualité éclairent le régime profondément bouleversant de son application. L’édiction de règles en sens inverse surprendrait à plus d’un titre. Lorsqu’on s’est déjà engagé dans le préambule d’un traité à uniformiser le droit commun des affaires et à assurer l’attractivité de l’espace, le principe de l’arbitrabilité ne devient dès lors autre chose qu’une garantie immédiate. Fidèle donc à sa conception libérale des prérogatives de puissance publique nationales, le législateur a éliminé la règle antérieure de l’inarbitrabilité. Mais ce sur quoi il faut beaucoup insister, c’est le rôle majeur joué par ce principe dans l’éviction de l’exorbitance des parties publiques à l’arbitrage OHADA.

B-Une arbitrabilité justifiée

À ce niveau, l’analyse fonctionnelle de l’arbitrabilité subjective des personnes publiques poursuit un objectif spécifique. Celui de la démonstration du rôle majeur joué par la consécration de l’arbitrabilité dans l’exclusion des prérogatives de la personne publique nationale. Et pour cela, il faut révéler certaines dimensions du principe, scruter certains horizons, bref, définir la consistance de la règle dans la neutralisation des prérogatives de puissance publique nationales[38].

Il aurait été possible de reprendre les justifications classiques de la consécration de l’arbitrabilité des personnes morales de droit public qui se limitent à leur participation massive à l’arbitrage. Cela doit être considéré comme un acquis. Il faut maintenant une lecture novatrice. Il s’agit notamment du rôle joué par l’arbitrabilité dans la privatisation du statut des personnes publiques dans l’arbitrage.

L’inarbitrabilité sus évoquée des personnes publiques est justifiée par l’exorbitance de leur statut. En effet, à la différence des personnes physiques, l’État et ses démembrements étaient exclus de la compétence des tribunaux arbitraux. L’exclusion tenait essentiellement aux privilèges et immunités étatiques. En conséquence, en venir à consacrer l’arbitrabilité des personnes publiques, c’est les soumettre aux règles processuelles de droit commun qui gouvernent l’arbitrage.

L’arbitrage aurait été sans intérêt si les opérateurs étatiques, parties à l’arbitrage, pouvaient conserver les avantages liés à leur statut. C’est en cela que l’arbitrabilité participe de l’éviction des privilèges dont ils sont titulaires. Le rôle joué par l’arbitrabilité se déduit aisément de l’arbitrage interne et international.

Dans l’arbitrage interne, il faut souligner jusqu’à quel degré le privilège de juridiction a pu être un obstacle à l’arbitrabilité des personnes publiques. Ce privilège, expression d’une compétence exclusive, proscrit le recours à l’arbitrage. Penser autrement, c’est croire d’emblée que les entreprises publiques n’auraient, sous cet éclairage, aucun domaine d’inarbitrabilité. Or, les personnes morales de droit public en général, même exerçant des activités de gestion, se doivent de demeurer des justiciables des tribunaux étatiques, quel qu’en soit l’ordre. La règle était si rigide que, face au privilège de juridiction, certains ont pu déduire, une incapacité des personnes morales de droit public à compromettre[39]. Ainsi que le constate M. J.-M. TCHAKOUA, « on pensait que l’État en particulier n’était justiciable que de ses propres tribunaux »[40].

Effectivement, dans cette hypothèse, l’arbitrabilité est exclue en raison de l’exorbitance du privilège de juridiction. Il faut en conséquence combiner le principe d’inarbitrabilité avec le privilège de juridiction pour en dégager l’incompatibilité. Bien que certaines catégories de personnes publiques, notamment les Entreprises Publiques Industrielles et Commerciales (ci-après désignées EPIC), puissent valablement obéir à des modes de gestion privée, la défense à l’arbitrabilité était maintenue. La conséquence logique relève alors de l’évidence. « Si la puissance publique accepte que les litiges dans lesquels elle est partie soient réglés par une justice de célérité [NDA : arbitrage], (…) l’exorbitance du droit administratif sera altérée. Elle renoncerait en effet, du coup, à son privilège de juridiction, (…) facteur de contournement de l’office du juge administratif »[41].

Sous cet éclairage de droit interne, le principe de l’arbitrabilité des personnes morales de droit public exclut catégoriquement le privilège de juridiction. Il élimine toute sorte de procédure dérogatoire[42]. Son influence sur l’éviction des prérogatives en générale, dans le droit international des États-parties à l’OHADA, est également remarquable.

En droit international, l’arbitrabilité a été souvent fondée sur le principe des immunités de juridiction. À la différence du statut interne des privilèges étatiques, le droit international s’accommode plus aisément avec le principe d’immunité de juridiction qu’avec celui de privilège de juridiction. Si celui-ci, par son effet dérogatoire, dénie la compétence des juridictions autres que celles légalement habilitées, celui-là, est un obstacle prohibitif à la compétence des fors étrangers. Les immunités de juridiction sont en quelque sorte, « les privilèges permettant à l’État de refuser d’être jugé par d’autres juridictions que les siennes (…) »[43]. Mais s’en servir pour justifier l’inarbitrabilité de l’État peut susciter des réserves. La thèse volontariste qui fonde l’arbitrage exclut son rattachement à tout ordre étatique[44]. Il s’agit pour Ph. LEBOULANGER, de la « soumission de l’État à la juridiction d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral qui ne tiennent leurs pouvoirs que de l’accord des parties et qui, (…) ne jugent pas au nom de l’État sur le territoire duquel ils siègent »[45]. Il faut alors se convaincre de ce que l’arbitre dans ce cas ne statue au nom d’aucune souveraineté comme le ferait le juge étatique. Il détiendrait son pouvoir de juger de la volonté exclusive des parties à la convention d’arbitrage[46].

Dès lors, l’argument tiré de l’immunité de juridiction, expression de la souveraineté internationale est inopérant. Tel a été le sens de la jurisprudence arbitrale internationale et aussi celle étrangère à l’OHADA [47].

Le rôle joué par l’arbitrabilité des personnes publiques est fondamental à l’éviction des prérogatives étatiques. Elle a contribué à éliminer le privilège de juridiction ainsi que l’immunité de juridiction. Mais cela n’a pas suffit au législateur de l’OHADA pour garantir l’efficacité de l’arbitrage. Il a érigé aux mêmes fins, le principe de l’inopposabilité des avantages exorbitants de droit interne.

Conclusion

En somme, l’arbitrabilité des personnes morales de droit public est l’une des principales innovations du droit OHADA. Dans le droit antérieur à l’OHADA, l’accès des personnes publiques à l’arbitrage était prohibé. Le législateur OHADA à mis fin à l’alignement de la prohibition sur le droit français. Désormais, l’aptitude des personnes morales de droit public est formellement consacrée. Cependant, la privatisation amorcée du statut processuel des personnes publique semble inachevée au regard de la résistance des prérogatives des opérateurs étatiques à l’arbitrage.

 


[1] A. FOKO, « La rationalisation du domaine de l’arbitrage (une étude à la lumière des droits français et de l’OHADA » Penant, vol. 124, n°889, p. 430.

[2] S. OUSMANOU, in P.-G. POUGOUÉ (dir.), Encyclopédie du droit OHADA, op. cit., p. 226. V. également, P. LEVEL, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 1992, p. 213.

[3] D. C. SOSSA, « L’extension de l’arbitrabilité objective aux accords de développement économique dans l’espace OHADA », disponible sur www.ohada.com Ohadata D-10-50. Pour la dimension subjective de l’arbitrabilité, v. G. CONNU, Vocabulaire juridique, Paris, Puf., 2016, p. 78. Pour une définition intégrant les deux aspects de l’arbitrabilité, v. H. -J. et alii, Guide pratique de l’arbitrage et de la médiation, Paris, LexisNexis/ Litec, 2004, n

[4] D. C. SOSSA, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage OHADA : les mobiles d’une telle option »; disponible sur www.ohada.com Ohadata D-11-40, p. 1.

[5] Sur cette approche, v. spécialement A. FOKO, « La rationalisation du domaine de l’arbitrage », op. cit., p. 430.

[6] La réponse est en réalité la compréhension qu’on se doit d’avoir à son avis d’un arrêt du Conseil d’État français. V. en ce sens, CE. Ass., 13 déc. 1957, Société nationale de vente des surplus, Rec. p. 678, D. 1958. 517, concl. Gazier, note L’HUILIER et p. 699, note ROBERT.

[7] J.-M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », op. cit., p. 2.

[8] Sur ce point, v. A. FOKO, « La rationalisation du domaine de l’arbitrage (Une étude à la lumière des droits français et de l’OHADA) », op. cit., p. 431 ; v. également, M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage », op. cit., p. 89 : « Dans beaucoup de législations nationales surl’arbitrage, le principe de la non-arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales de droit public, en particulier l’État et les collectivités territoriales, est clairement posé, et ce depuis ».

[9] A. FENEON, « Historique de l’habilitation des personnes de droit public à compromettre dans l’espace OHADA », op. cit., p. 1 : « Il convient de rappeler qu’une importante partie du Code de Procédure Civile français de 1806 avait été rendue applicable aux anciennes possessions françaises d’Afrique Occidentale par un Décret du 15 mai 1889 portant réorganisation du Sénégal [NDA : il s’agit de l’AOF] ». Pour la transposition de la législation française dans l’ordre interne de ses colonies, v. L. IDOT, Rev. arb., 1989, p. 530.

[10] Pour une vue d’ensemble sur l’évolution historique de l’habilitation des personnes morales de droit public à compromettre, v. D. C. SOSSA, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage OHADA : les mobiles d’une telle option », op. cit., p. 1 : « Le chemin parcouru a été très long, car l’héritage juridique de la plupart des États membres de l’OHADA (quatorze sur dix seize [NDA : aujourd’hui dix sept avec l’entrée de la RDC à l’OHADA), trouve sa souche dans le droit français. Or, relativement à l’évolution du droit de l’arbitrage, le Code de procédure civil français de 1806, (…) a été introduit dans les colonies françaises d’Afrique » ; v. égal., D. C. SOSSA, « L’extensions de l’arbitrabilité objective aux accords de développement économique dans l’espace OHADA », op. cit., pp. 1-2.

[11] Sur l’impérativité de la règle, v. J.- M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », op. cit., p. 2 : « Dans l’ordre interne, la question mérite à peine d’être posée, tant l’impérativité de la règle dicte la réponse : l’administration et les organismes publics ne se risquent pas, (…) à conclure  des conventions d’arbitrage alors que tout effet leur est expressément refusé ».

[12] A. FENEON, « Historique de l’habilitation des personnes de droit public à compromettre dans l’espace OHADA », op. cit., p. 2.

[13] A. FENEON, « Un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique (De l’apport de l’Acte uniforme sur l’arbitrage dans l’espace OHADA) », Penant, 2000, n° 839, p. 129.

[14] V. les dispositions de l’article 6 du code camerounais de procédure civile.

[15] V. sur ce point précis, G.-J. BOUVENET et R. BOURDIN, Codes et lois du Cameroun, t. II, pp. 511-559.

[16] Décret du 15 mars 1982 portant Code de procédure civile.

[17] Décret du 28 juin 1994 portant Code de procédure civile, commerciale et sociale.

[18] Décret du 15 mai 1989 portant réorganisation du Sénégal avait rendu applicable des une part non négligeable des dispositions du Code de procédure civile français de 1806.

[19] J.-M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », op. cit., p. 2.

[20] V. en ce sens, D. C. SOSSA, « La participation des États africains à l’arbitrage du Centre international pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI)», Revue camerounaise de l’arbitrage, n° spéc., fév. 2010, pp. 66 et s. ; disponible sur www.ohada.com (Ohadata D-11-35).

[21] Plusieurs causes intéressant les personnes morales de droit public africaines ont été soumises à la juridiction arbitrale du CIRDI. V. en ce sens, le cas du Royaume du Maroc dans les affaires holidays Inns (ICSID case N° ARB/72/1), Salini Costruttori S. Pa. Et autre (ICSID Case N° ARB/00/4) et Consortium R. F. C.C. (ICSID Case N° ARB/74/1) et CFDT (ICSID Case N° ARB/97/8). Viennent ensuite, les affaires impliquant un État membre de l’OHADA, le Congo dans les affaires, AGIP S.Pa (ICSID Case N° ARB71/1), de la Côte d’Ivoire aussi, dans les affaires Adriano GARDELLA, S.Pa. ICSID.

[22] Les propos de l’auteur de l’avant projet de l’AUA paraissent confirmés cette avancée du droit uniforme de l’arbitrage sur le droit français qui, a souvent inspiré  les législations africaines. A. FENEON, « Propos », in Rapport du colloque sur le thème, La naissance d’un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique représente-t-elle des opportunités de développement ?,Revue camerounaise de l’arbitrage,  n° spéc., 2001, p. 52 ; disponible sur www.ohada.com (Ohadata D-08-42). Selon ce dernier, « Effectivement, cet article 2 constitue à l’évidence, la disposition le plus innovante de l’Acte uniforme sur l’arbitrage ». Face à la critique qu’il essuyait, Ph. FOUCHARD a recommandé à l’occasion de ce même colloque une interprétation stricte, car, dit-il, « Nous, en France, il nous a fallu quarante ans, et encore la réticence du Conseil d’État n’est pas vaincue. Alors, au moins je vous en prie, en Afrique vous avez ce pas, on vous l’envie, ne commençons pas à vous exporter nos difficultés, nos contradictions et nos mesquineries françaises, je vous remercie ».

[23] L. CADIET et Th. CLAY, Les modes alternatifs de règlement des conflits, op. cit., pp. 1 et 2.

[24] Sur la transformation du statut des personnes morales de droit public engagées dans les procédures de droit commun, v. A.C. AQUEREBURU, « L’État justiciable de droit commun dans le traité OHADA», op. cit., p. 47.

[25] A. FENEON, « Historique de l’habilitation des personnes de droit public à compromettre dans l’espace OHADA », op. cit., p. 5. V. également, M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », op. cit., p. 94.

[26] Le dilemme de la participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage n’est exclusivement ni une question contemporaine ni une préoccupation africaine. V. en ce sens, J.-M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », op. cit., p. 2.

[27] V. les développements de  M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », op. cit., p. 91.

[28] Si pour certains, il s’agit d’une difficulté d’interprétation majeure pour la laquelle il faut attendre l’éclairage de la CCJA, il peut être retenu la catégorie des personnes morales de droit public dans une analyse scientifique et peut être même pour les besoins de la pratique. Ils évoquent la question sans entrevoir une catégorie univoque se laissant enfermer dans le carcan de la loi. V. sur ce point, O. CUPERLIER, « Arbitrage OHADA et personnes publiques », op. cit., p. 5 : « Il appartiendra donc à la CCJA, quand elle sera appelée à se prononcer sur la question de l’interprétation de l’article 2 de l’Acte uniforme, de définir le champ d’application de ce texte ».

[29] V. en ce sens, J. ISSA-SAYEGH, Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA, Revue camerounaise de l’arbitrage, n° spéc., oct. 2001, p. 22 : « s’agissant d’une exception à un principe de droit public, elle doit être d’interprétation stricte et ne pas s’appliquer aux catégories de personnes morales non citées par l’ l’Acte uniforme (Groupement d’intérêt public, par exemple) ».

[30] G. KENFACK DOUAJNI, « Propos »,  in Rapport du colloque sur le thème, La naissance d’un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique représente-t-elle des opportunités de développement ?,Revue camerounaise de l’arbitrage, op. cit., p. 19.

[31] O. CUPERLIER, « Arbitrage OHADA et personnes publiques », op. cit., p. 4 : « C’est une importante innovation du droit de l’OHADA car la grande majorité des législations antérieures des États-parties posait le principe inverse de la prohibition sauf habilitation spécifique ». V. également, J.-M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public dans l’arbitrage international », op. cit., p. 5 : « L’élimination totale de la prohibition est possible. Sa manifestation la plus remarquable est sans doute celle qui est intervenue dans le cadre de l’OHADA et qui est contenue à l’article 2 de l’Acte uniforme du 11 mars 1999 ».

[32] M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », op. cit., p. 93 : « Assurément la participation à l’arbitrage de cette catégorie de sujets du droit est (…) une authentique révolution dans la pensée juridique de tradition latine (…) ».

[33] A. FENEON, « Historique de l’habilitation des personnes de droit public à compromettre dans l’espace OHADA », op. cit., p. 5.

[34] CCJA, arrêt n° 45/2008, 17 juil. 2008, affaire Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société Nationale des Huileries du Bénin dite SHB, inédit. V. également, CCJA, arrêt n° 012/2011, 29 nov. 2011, affaire République de Guinée Equatoriale et Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) c/ la Commerciale Bank Guinea Ecuatorial (CBGE), inédit. Par ces arrêts, les juges ont accueilli les clauses signées par les personnes morales de droit public et ont tiré toutes les conséquences de droit.

[35] V. en ce sens, A. FENEON, « Historique de l’habilitation des personnes de droit public à compromettre dans l’espace OHADA », op. cit., pp. 4 et 5.

[36] Sur le point précis du fondement contractuel de l’arbitrage, v. M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », op. cit.,p. 90 : « (…) un État, ou une collectivité territoriale, ne peut entrer dans le système de l’article 2 que s’il y consent expressément à travers à une convention d’arbitrage. De la sorte, la logique conventionnelle qui est à la base de l’institution arbitrale peut assoir une démarche juridictionnelle(…)».

[37] M. KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », op. cit., p. 91

[38] Pour la mise en exergue de la « neutralisation » des prérogatives de puissance publique nationales dans l’arbitrage, v. J.-M. JACQUET, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », op. cit., pp. 5 et s.

[39] G. KENFACK DOUAJNI, « Le cadre juridique de l’arbitrage au Cameroun », Revue camerounaise de l’arbitrage, n° 4, 1999, p. 8.

[40] J.-M. TECHAKOUA, « Convention d’arbitrage », in P.-G. POUGOUÉ (dir.), Encyclopédie du droit de l’OHADA, op. cit., p. 569.

[41] A. A. D. KEBE, « Le déclin de l’exorbitance du droit administratif sénégalais sous l’effet du droit communautaire », op. cit., p. 9.

[42]Ibid.

[43] Ph. LEBOULANGER, « Immunités et arbitrage », op. cit., p. 253.

[44]Ibid. pp. 253-254 : « (…) mode volontaire règlements des litiges, l’arbitrage repose sur l’accord des parties ».

[45]Ibid.

[46] Sur cette dimension, v. P. BOUREL, « Arbitrage international et immunités des États étrangers », Rev. arb., 1982, p. 124 ; C. RAYMOND, « Souveraineté de l’État et participation à l’arbitrage », Rev. arb., 1985, p. 521.

[47] Pour une illustration jurisprudentielle de la consécration de l’inefficacité de l’immunité de juridiction dans l’arbitrage international, v. TGI, Paris, 8 juil., 1970, SEEE c. Yougoslavie, JDI, 1971, p. 131, note Ph. KAHN ; Rev. arb., 1975, p. 328, note J.-L. DELVOLVÉ ; JCP G, 1971, II, 6810, obs D. RUZIÉ; Cass. 1ère civ, 18 nov. 1986, SEEE, Rev. crit. DIP, p. 786, note P. MAYER.

1 Commentaire
  1. Trésor Badibake 4 mois Il y a

    Très bon Article !

    L’alinéa 2 de l’article 2 de l’Acte uniforme du 23 novembre 2017 relatif au droit de l’arbitrage étend cette arbitrabilité à toute autre personne morale de droit public. Il est libellé de la manière suivante : « Les États, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics ‘’et toute autre personne morale de droit public’’ peuvent également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Cette extension ne figurait pas dans l’ancienne version de l’Acte uniforme.

    La consécration par l’OHADA de l’arbitrabilité des personnes morales de droit public est une bonne chose. Mais je pense que cette arbitrabilité est inefficace face au privilège d’immunité d’exécution forcée et des mesures conservatoires dont jouissent les personnes morales de droit public en vertu de l’article 30 de l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.

    Merci.

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