L’arbitrage, un outil de bonne gouvernance des entreprises ?

Au début des années 2000, le monde des affaires a assisté à des scandales financiers dont celle de l’affaire ENRON, l’une des plus grandes entreprises américaines qui fit faillite en décembre 2001, en raison des pertes occasionnées par ses opérations spéculatives sur le marché de l’électricité, maquillées en bénéfice via des manipulations comptables.

Cette affaire entraîna le licenciement d’environ 20.000 salariés et la condamnation à des peines d’emprisonnement de plusieurs dirigeants de la société ENRON, créant ainsi un climat de méfiance dans le monde des affaires. Les différents acteurs économiques et financiers ont donc compris l’importance de redonner confiance aux actionnaires, créanciers et employés souvent lésés, en cas de mauvaise gouvernance des entreprises. En conséquence, pour améliorer l’environnement des affaires et attirer les investissements étrangers, il est impératif de développer la bonne gouvernance des entreprises.

Invité par l’IPEMED (Institut de Prospective Economique du monde Méditerranéen), et le Club Afrique de la Presse Parisienne, Fouad Zmokhol, Président du Rassemblement de Dirigeants et Chefs d’entreprises Libanais dans le monde (RDCL World), déclarait ceci :

« Ce n’est plus un choix, c’est une opportunité. La privatisation s’impose, mais elle doit être menée de bout en bout avec un maître mot : la bonne gouvernance ».

Ainsi, plusieurs investisseurs s’accordent sur l’importance de la bonne gouvernance dans la croissance des entreprises privées afin d’assurer l’atteinte des objectifs, la gestion des risques et l’utilisation raisonnable des ressources.

Selon Gérard Charraux (1997), « Le système de gouvernance est l’ensemble des mécanismes qui définissent et qui délimitent l’espace discrétionnaire des dirigeants ». 

Pour Jean Guy Degos (2002), « Le système de gouvernance recouvre l’ensemble des mécanismes ayant pour objet de discipliner les dirigeants et de réduire les conflits, générateurs de coûts ».

Ainsi, à la lecture de ces définitions, il ressort que la notion de bonne gouvernance prend aussi en compte la capacité à gérer les litiges qui peuvent survenir dans le cadre des activités de l’entreprise, d’où le lien entre bonne gouvernance et les modes alternatifs de règlement de litiges, en l’occurrence l’arbitrage.

Avant l’avènement de l’OHADA, les Etats africains membres de cette institution étaient dans une insécurité juridique et judiciaire préjudiciable aux investissements. Conscients de l’importance du droit comme facteur de développement, les Etats africains ont institué le traité OHADA en 1993, lequel a été révisé en 2008. De ce fait, L’OHADA a permis une uniformisation des législations des différents Etats membres afin de faciliter les échanges économiques et attirer les investisseurs.

L’une des missions de l’OHADA est « l’encouragement au recours à l’arbitrage et aux modes de règlement amiable des différends ».

La promotion des modes alternatifs de règlement des litiges dans l’espace OHADA   est intervenue pour pallier les insuffisances de la justice étatique et redonner confiance aux investisseurs tant nationaux qu’internationaux.

Ainsi, les pairs OHADA ont adopté en 2017, l’Acte Uniforme relatif à la Médiation, l’Acte Uniforme relatif à l’Arbitrage, qui abroge celui de 1999 et le règlement d’arbitrage révisé de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. L’arbitrage s’impose progressivement dans les pratiques commerciales, étant entendu que le monde des affaires requiert célérité, rapidité et efficacité.

Cependant, l’arbitrage est-il un facteur de bonne gouvernance ?

Avant d’exposer les atouts de l’arbitrage pour la bonne gouvernance des entreprises, il convient de comprendre au préalable les contours de l’arbitrage.

I-         L’arbitrage : définition et intérêts

L’arbitrage est un « mode alternatif de règlement des litiges qui consiste à faire trancher un différend par de simples particuliers », qui sont des arbitres agissant comme des juges qui constituent le tribunal arbitral. Ils sont désignés par les parties en litige ».

Selon l’Association Française d’Arbitrage (AFA), l’arbitrage n’est rien d’autre qu’une « justice privée, mise en place par la volonté des parties, reconnue par les Etats et les institutions internationales, qui répond au besoin d’être jugé, en dehors des Tribunaux en raison notamment de la confidentialité et de l’adaptation de sa procédure au litige. »

A la lecture de la définition de l’arbitrage, il y a lieu de préciser l’importance pour les parties en relations d’affaires de prévoir une convention d’arbitrage dans le contrat les liant, il s’agit de la clause compromissoire.

Lorsque les parties n’ont pas prévu de clause compromissoire dans leur contrat initial, elles peuvent toutefois, recourir à l’arbitrage lorsque le litige est né, en rédigeant un compromis d’arbitrage. Ainsi, la clause compromissoire ou le compromis est indispensable avant tout recours à l’arbitrage.

A cet effet, les dirigeants sociaux des entreprises ont un rôle important à jouer, compte tenu du pouvoir de décision dont ils disposent. Ils devraient privilégier la clause compromissoire au moment de la rédaction des contrats avec leurs partenaires.

Les insuffisances de la justice étatique n’étant plus à démontrer, l’arbitrage présente un certain nombre d’avantages :

  • La rapidité 

Le choix de l’arbitrage permet aux parties de gagner considérablement en temps. Conformément à l’article 12 de l’Acte Uniforme sur le Droit de l’Arbitrage, « Si la convention d’arbitrage ne fixe pas de délai, la mission du tribunal ne peut excéder six mois à compter du jour où le dernier des arbitres l’a acceptée ».

L’alinéa 2 de l’article suscité prévoit que le délai légal ou conventionnel peut être prorogé, soit par accord des parties, soit à la demande de l’une d’elles ou du tribunal arbitral, par la juridiction compétente dans l’Etat-partie. Toutefois, il est constant que les parties ont une maîtrise sur la durée de la procédure contrairement aux litiges soumis aux juridictions étatiques qui peuvent durer plusieurs années.

  • La convivialité et la préservation des relations d’affaires 

L’arbitrage permet de créer un climat de convivialité entre les parties, préservant par la même occasion leurs relations d’affaires. Lorsque l’une des parties en litige saisit les tribunaux, il est difficile que les relations se poursuivent à l’issue du procès. Or, la préservation et la consolidation des relations d’affaires réduisent le risque de conflits.

  • La maîtrise du coût 

La procédure devant les juridictions étatiques peut engendrer des coûts non maîtrisables pour l’entreprise. Cependant, dans le cadre de l’arbitrage, les parties ont conscience du coût dès l’entame de la procédure, ce qui leur permet de mieux se préparer et prendre les mesures nécessaires.

  • Confidentialité 

L’arbitrage permet aux parties de ne pas exposer leurs litiges au grand public.

  • Flexibilité de la procédure

Les parties ont la possibilité de choisir les règles devant conduire le déroulement de l’instance arbitrale. Elles peuvent également demander au tribunal arbitral de statuer en amiable compositeur, c’est- à- dire autoriser l’arbitre ou les arbitres à régler le litige selon l’équité.  (CCJA, Arrêt n°028/ 2007 du 19 Juillet 2007, Aff. Sté NESTLE SAHEL c/ Société Commerciale d’Importation AZAR et SALAME dite SCIMAS, JURIDATA N°J028-07/2007.)

 

Cependant, quel est l’apport de l’arbitrage pour la   bonne gouvernance des entreprises ?

II. L’arbitrage pour une bonne gestion des entreprises

Selon la définition de la bonne gouvernance donnée par Jean Guy Degos, « Le système de gouvernance recouvre l’ensemble des mécanismes ayant pour objet de discipliner les dirigeants et de réduire les conflits, générateurs de coûts ».

Ainsi, la bonne gouvernance suppose une gestion transparente de l’entreprise, la communication et également, un équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein de l’entreprise. Or, la gestion transparente de l’entreprise prend également en compte la gestion des risques et des conflits aussi bien par la prévention que, par le règlement des litiges, car « Gouverner, c’est prévoir ».

Et si « gouverner c’est prévoir », il serait judicieux que les dirigeants prévoient à l’avance la résolution des conflits par l’arbitrage, puisque la bonne gouvernance passe par la prévention du conflit, et la manière dont il est réglé. Ainsi, les dirigeants ont tout à gagner à prévoir en amont la clause compromissoire, au cas où l’une des parties par mauvaise foi refuserait de recourir à l’arbitrage lorsque le conflit est déjà né, en signant un compromis.

Parmi les principes de la bonne gouvernance, il y a entre autres la transparence, la planification stratégique et la gestion des conflits. Les pairs OHADA ont à juste titre prévu les modes alternatifs de règlement de litiges tels que la médiation et l’arbitrage.

En effet, le choix de l’arbitrage est un moyen de bonne gouvernance compte tenu du gain de temps, de la maîtrise du coût, la confidentialité, la préservation des relations d’affaires, tout à l’avantage des entreprises dont l’un des objectifs principaux est souvent l’accroissement du chiffre d’affaires. S’il est constant que les grandes firmes multinationales ont conscience des bénéfices de l’arbitrage pour le règlement des litiges, et y recourent souvent, force est de constater que les petites et moyennes entreprises/industries (PME/PMI) ne sont pas conscientes de l’impact favorable de l’arbitrage sur la bonne gouvernance de leurs structures.

III. Quid des petites et moyennes entreprises / industries (PME / PMI)

La définition donnée aux Petites et Moyennes Industries (PMI) ou Petites et Moyennes Entreprises (PME) varie d’un pays à un autre selon la taille de la structure, le nombre de salariés, le chiffre d’affaires, ou le montant de l’investissement.

Au Gabon, selon l’article 3 de la Loi n°016/2005 portant promotion des petites et moyennes entreprises / industries, ladite loi s’applique aux PME-PMI présentant les conditions suivantes :

  • Le siège est installé sur le territoire national ;
  • L’objet est la production de biens, la transformation, la distribution ou la prestation de services ;
  • Le ou les propriétaires sont des gabonais ou des entreprises dans lesquelles ceux-ci détiennent au moins 51 % du capital et assurent la direction effective ;
  • Le montant de l’investissement ne dépasse pas 1.000.000.000 FCFA ;
  • Le chiffre d’affaires est inférieur ou égal à 2.000.000.000 FCFA ;
  • Le niveau de l’effectif permanent est au moins égal à 50 % des gabonais.

Il en résulte, qu’il s’agit en général des structures qui n’ont pas la même taille que les grandes firmes. En raison de leur taille en Afrique, selon les critères de définition par pays, l’on constate que ce sont souvent de petites entreprises qui n’ont pas conscience de l’impact de l’arbitrage dans la gestion de leurs affaires.

En outre, dans les contrats signés entre les PME/PMI et les grandes structures, on observe que la convention d’arbitrage désigne des centres d’arbitrage étrangers ou hors espace OHADA, et il arrive très souvent qu’en cas de litige, les PME/PMI ne disposent pas de moyens suffisants pour payer les frais desdits centres ; d’où l’importance de promouvoir le recours aux centres d’arbitrage de l’espace OHADA.

Ainsi il convient de sensibiliser les PME/PMI sur l’intérêt à opter pour l’arbitrage, la nécessité de se faire accompagner par un professionnel pour la rédaction des conventions d’arbitrage, et également les encourager au choix de l’arbitrage institutionnel plus rassurant et sécurisé, que l’arbitrage ad hoc.

A cet effet, les dirigeants sociaux des entreprises de l’espace OHADA peuvent encourager la création des centres d’arbitrage sur place et inciter également les investisseurs à recourir à ces centres d’arbitrage nationaux et régionaux plutôt qu’aux centres d’arbitrage hors espace OHADA.

A titre illustratif, le Groupement Inter-patronal du Cameroun (GICAM) a créé le Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM (CMAG), chargé de résoudre les litiges commerciaux entre opérateurs économiques. Il s’agit d’une initiative que les dirigeants sociaux peuvent entreprendre dans les différents pays, afin de favoriser l’accès et le recours à l’arbitrage.

En ce qui concerne le Gabon, il convient de rendre opérationnel le centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation du Gabon (CAMC-GA) créé en 2015 et inciter le patronat gabonais à suivre les traces du GICAM.

Cependant, malgré les avantages que présente l’arbitrage pour la bonne gouvernance des entreprises, il est constant qu’il ne saurait résoudre tous les problèmes. Ainsi, pour une meilleure gouvernance, il faudrait également agir en amont pour une prise de conscience des dirigeants et la lutte contre la corruption.

Maître Régine d’ALMEIDA MENSAH

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