LE PACTE COMMISSOIRE: UN PALLIATIF AUX DIFFICULTES DE RECOUVREMENT DE CREANCES EN DROIT OHADA

 

A côté de son objectif principal qui est d’établir une unification des législations afin de favoriser le développement harmonieux de tous les Etats parties, le législateur OHADA, s’inspirant en majeure partie du droit français a, dans son œuvre d’harmonisation, voulu renforcer la sécurité juridique tout en assurant une meilleure intégration économique dans l’espace communautaire. Il s’est donc avéré nécessaire, alors que les premiers actes uniformes commençaient à révéler leurs limites, d’œuvrer en faveur de la concrétisation des objectifs longuement imaginés, non seulement en corrigeant les imperfections, mais également en comblant les manques. C’est donc en toute logique que la question des suretés a été l’une des premières à être abordée, avec comme aboutissement, l’adoption, le 15 décembre 2010, du nouvel Acte Uniforme portant organisation des suretés entrée en vigueur le 15 mai 2011 dans les Etats parties de l’OHADA.

L’une des principales déclinaisons de l’objectif poursuivi par le législateur de l’AUS a été de faciliter l’accès au financement et de contribuer au développement du crédit au sein de l’espace OHADA en éditant des règles favorisant la confiance dans les opérations de crédit. Afin donc de trouver une alternative à la rigidité des modes de réalisation des garanties, le législateur a introduit avec la réforme de l’Acte Uniforme portant organisation des suretés, le pacte commissoire.

Présent en France depuis le 23 mars 2006[1], le pacte commissoire, modalité de réalisation des suretés réelles, permet au créancier de devenir propriétaire du bien donné en garantie en cas d’inexécution par le débiteur de son obligation principale. Jadis prévu uniquement en matière de gage, il s’est peu à peu étendu au nantissement et aux sûretés immobilières. Ce nouvel instrument opportunément introduit dans le système OHADA, présente l’intérêt majeur de ‟déjudiciariser” la procédure de réalisation de la garantie, de garantir aux créanciers la célérité tant recherchée ainsi qu’un amoindrissement considérable des coûts de réalisation décriés par ces derniers, acteurs principaux des procédures de recouvrement. Face donc à la tendance surprotectrice des débiteurs en matière de voies d’exécution favorisant la méfiance des investisseurs finalement incertains de recouvrer leur créances, le pacte commissoire est une procédure qui tombe à pic. Cette modalité de réalisation des garanties, véritable palliatif aux difficultés de recouvrement des créances, vient équilibrer un tant soit peu la balance de protection des prérogatives érigée par le législateur essentiellement en faveur du débiteur considéré comme partie faible de la relation.

Afin donc d’analyser objectivement le pacte commissoire face à la rigidité des autres instruments de recouvrement de créances par la réalisation de garanties, notre étude se déclinera d’abord sous la forme d’une démonstration de la praticité (I) puis celle de l’efficacité du pacte commissoire (II).

I. LA PRATICITÉ DU PACTE COMMISSOIRE

Du fait de son caractère coercitif, le droit de l’exécution est un droit très encadré dans l’espace OHADA. Il est alors imposé aux parties, un ensemble de règles visant à réglementer les différentes étapes de la procédure et dont l’inobservation entraine leur invalidité et par là, leur inefficacité. Le créancier étant l’acteur principal, ces règles visent principalement les actes posés par lui pour parvenir à l’exécution. C’est justement là que se révèle pour ce dernier, le caractère pratique du pacte commissoire que l’on peut définir comme étant une convention par laquelle les parties règles les modalités de réalisation de la sûreté consentie en garantie de l’exécution d’une obligation principale contractuelle et ce, sans le recours à un juge. De la souplesse de son régime juridique (A) à la simplicité et la rapidité de sa mise en œuvre (B), cet instrument a tout pour retenir l’attention du créancier privilégié.

A. UN REGIME JURIDIQUE SOUPLE

La souplesse du régime juridique du pacte commissoire se traduit par son caractère purement conventionnel (1)  ainsi que la diversité des sûretés concernées (2) ;

1. Le pacte commissoire, une modalité de réalisation des sûretés à caractère purement conventionnel

La principale force du pacte commissoire réside en ce qu’il découle de la seule volonté des parties contractantes ; il est donc purement conventionnel.

Classé mode de réalisation par attribution conventionnelle dans l’Acte uniforme portant organisation des Sûretés (AUS), il ne nécessite pas l’intrusion de la justice, contrairement aux autres méthodes de réalisation des garanties qui sont forcément, à un moment ou à un autre, soumis au juge.

Le Professeur Gérard Cornu définit le pacte commissoire comme étant « la clause qui attache à l’inexécution de l’obligation garantie, l’effet radical de rendre le créancier propriétaire du bien engagé  (sans avoir à le demander en justice) »[2]. Le pacte commissoire permet donc au créancier de devenir automatiquement propriétaire du bien donné en gage, nanti ou hypothéqué. Il bénéficie alors de la protection des dispositions de l’article 1134 du code civil[3]. Le pacte commissoire peut donc être qualifié de modalité d’exécution forcée conventionnelle. En cela, ce mécanisme se distingue des autres modes de réalisation des sûretés.

En effet, dans la disposition des différents textes relatifs au pacte commissoire dans l’AUS, le législateur emploie des expressions comme « il peut être convenu » (article 104), « les parties peuvent convenir » (article 199) pour mettre l’accent sur son caractère conventionnel..

Etant une attribution conventionnelle du bien donné en garantie, le pacte commissoire peut être stipulé dans une convention de cautionnement hypothécaire, de gage ou encore d’hypothèque. Les parties peuvent donc en organiser les modalités comme elles l’entendent, sauf à respecter les conditions prévues par l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés.

Ce mécanisme fonde ainsi la confiance des différents acteurs. Il facilite en amont l’octroi du crédit par les banques et les autres établissements financiers, et en aval, le recouvrement aisé des créances octroyées. Les créanciers sont ainsi mis à l’abri des aléas des procédures judiciaires tels la lenteur, le coût et surtout, l’incertitude : un gain de temps et d’argent qui ne peut que le rendre plus attractif face aux autres modes de réalisation des sûretés, notamment la saisie immobilière qui est de plus en plus redoutée à cause de sa lenteur et parfois de son inefficacité.

A titre d’exemples concrets, le pacte commissoire évite au créancier d’ouvrir une procédure judiciaire pour faire constater sa créance en justice. Il échappe donc à une procédure longue et incertaine pour ainsi bénéficier d’un paiement rapide de sa créance. Il n’est également plus nécessaire de saisir la juridiction compétente afin de faire constater le transfert du bien gagé ou même de parcourir la sinueuse voie de la saisie immobilière prévue par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE).

Devant ce tableau irréprochable, il importe tout de même de rappeler le caractère accessoire du pacte commissoire à la constitution d’une sûreté. Elle est donc plus une modalité de réalisation de la sûreté, que la sûreté elle-même. En matière de sûretés mobilières, le législateur OHADA ne précise toutefois pas si elle doit être forcément prévue concomitamment à la convention de sûreté, ou si elle peut l’être postérieurement à cette convention.

En droit français, le code civil prévoit clairement que le transfert peut intervenir au moment de la constitution de la garantie ou postérieurement. C’est ainsi que l’article 2348 du code civil français prévoit : « Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut de l’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé ». Le choix des parties de le prévoir postérieurement peut donc être fonction des changements qui pourraient subvenir après la constitution de la garantie. Cette faculté est clairement un avantage de plus non seulement pour les créanciers, mais également pour les débiteurs qui souhaiteraient se libérer de leur dette sans autre forme de procédure si l’on considère que c’est finalement à eux que coûtent plus chères, les actions judiciaires (les dettes se trouvent augmentées des frais de recouvrement).

2. Multiplicité des sûretés concernées par le pacte commissoire

L’avantage du pacte commissoire est qu’il est prévu tant en matière de sûretés mobilières (gage et nantissement), que ce soit des meubles corporels ou incorporels, qu’en matière de sûretés immobilières (hypothèque).

En effet, en matière de gage, l’article 104 alinéa 3 de l’AUS prévoit : « Si le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel … ». La lecture de ce texte révèle une distinction suivant que le bien gagé est un bien dont la valeur est déterminée ou fait l’objet d’une cotation[4] officielle ou le contraire. Il résulte donc de cette distinction qu’en présence d’un débiteur non professionnel, le pacte commissoire ne peut être conclu que si la valeur du bien gagé est déterminée ou s’il fait l’objet d’une cotation officielle. Dans tous les cas, il ne se pose aucun problème en ce qui concerne la somme d’argent étant donné qu’elle est toujours déterminée. Ce n’est donc qu’en présence d’un débiteur professionnel que le pacte commissoire peut être prévu lorsque les biens gagés n’ont pas de valeur déterminée.

Par cette distinction, le législateur a entendu assurer un minimum de protection au débiteur déjà considéré comme partie faible mais en plus non professionnel face au caractère déjà assez coercitif du pacte commissoire. Afin de lever tout doute, le législateur de l’AUS a pris soin de définir ce qu’est un débiteur professionnel à l’article 3 dudit Acte uniforme : « Est considéré comme débiteur professionnel au sens du présent Acte uniforme, tout débiteur dont la dette est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ».

 

Pour ce qui est du nantissement, les dispositions sont spécifiques, qu’il s’agisse du nantissement de créances, du nantissement de compte bancaire, du nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières ou encore du nantissement de droit de propriété intellectuelle. C’est ainsi que l’article 134 alinéa 2 énonce que « Si l’échéance de la créance garantie est antérieure à l’échéance de la créance nantie, le créancier peut se faire attribuer (…)  dans les conditions prévues par la convention, la créance nantie ainsi que tous les droits qui s’y rattachent … ». L’article 136 relatif au nantissement de compte bancaire renvoie, pour ce qui est de la réalisation de cette garantie, aux règles régissant le nantissement de créances, c’est-à-dire l’article 34 susvisé.

L’article 144 dispose par ailleurs que « Le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières confère au créancier : (…) un droit de réalisation qu’il exerce conformément aux dispositions des articles 104 et 105 du présent Acte uniforme ».

En ce qui concerne le nantissement du droit de propriété intellectuelle, il est prévu à l’article 161 que « Le nantissement des droits de propriété intellectuelle confère au créancier : (…) un droit de réalisation qu’il exerce conformément aux dispositions des articles 104 et 105 du présent Acte uniforme … ». Le pacte commissoire n’est toutefois pas prévu en matière de nantissement de fonds de commerce, ce qui est aussi la position du droit français ».

 

Le plus intéressant reste tout de même le pacte commissoire en matière d’hypothèque qui est prévu par l’AUS révisé à l’article 199, alinéa 1 : « A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». Il ressort de ce texte que l’insertion du pacte commissoire dans la convention d’hypothèque comme mode de réalisation de cette garantie reste soumise à deux conditions majeures qui relèvent de la qualité du constituant et de la destination de l’immeuble hypothéqué. En effet, le constituant doit être une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Ce texte exclu donc tout pacte commissoire consenti par une personne physique non immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette disposition est une règle d’ordre public qui s’impose aux parties contractantes, et à laquelle elles ne peuvent déroger sous peine de nullité absolue du pacte.

La deuxième condition prévue par l’article 199 alinéa 1 de l’AUS est celle de la destination de l’immeuble hypothéqué qui ne doit absolument pas être un immeuble d’habitation. Il transparait là, la volonté du législateur selon laquelle le débiteur, désireux d’obtenir vaille que vaille le crédit n’abandonne pas à la totale merci du créancier (qui, par le pacte commissoire peut totalement l’en déposséder), un immeuble à usage d’habitation qui fera que plusieurs personnes se retrouveront sans toit, plusieurs personnes. Cette prohibition est donc facilement compréhensible du fait de la gravité de la perte de son logement par un individu. Etant donné qu’aucune distinction n’est faite entre l’immeuble habité par le constituant lui-même et un immeuble habité par d’autres personnes[5]. Il y a donc lieu de se limiter aux termes du texte et d’y inclure tous les immeubles habités, que ce soit par le constituant ou d’autres.

La praticité du pacte commissoire passe également par sa mise en œuvre peu conditionnée.

B. UNE MISE EN ŒUVRE PEU CONDITIONNEE

En comparaison des autres méthodes de réalisation des garanties que sont les voies d’exécution ou l’attribution judiciaire, la mise en œuvre du pacte commissoire est de loin plus simple, plus rapide et surtout plus efficace. Cette simplicité et cette rapidité se traduisent essentiellement par le peu de problèmes que soulève cette mise en œuvre et plus encore, le peu de conditions à respecter pour recouvrer sa créance. En effet, étant une faculté purement conventionnelle, les parties sont libres de prévoir les modalités de la réalisation de la garantie pour laquelle elle a été prévue.

Si toute réalisation de garanties est soumise à la condition du caractère certain, liquide et exigible de la créance et à la défaillance du débiteur, il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre des voies d’exécution ou même de l’attribution judiciaire ne saurait être comparée à celle du pacte commissoire car cette dernière est de loin plus simple et plus évidente que la première, en raison du peu de conditions auxquelles elle est soumise.

1. Les conditions standards liées aux caractères de la créance et à la défaillance du débiteur

Pour qu’une procédure de recouvrement de créances soit engagée, il est indispensable que la créance revête 3 caractères : la certitude, la liquidité et l’exigibilité.

  • Le caractère certain de la créance signifie qu’elle ne doit pas être mise en doute. Elle doit alors avoir une existence incontestable et actuelle et doit être fondée dans son principe. Elle s’oppose à la créance éventuelle ou la créance sous condition.

Exemple : une dette commerciale issue d’une commande

Il convient de préciser que quelque soit la nature de la créance (contractuelle, délictuelle ou quasi-contractuelle), c’est au créancier qui l’invoque qu’il appartient de prouver son caractère certain.

  • Le caractère liquide de la créance signifie qu’elle doit pouvoir être déterminée dans son montant.

Dans le cas où la créance n’est pas liquide, notamment lorsque la réclamation porte sur des dommages et intérêts sans que soit déterminé le montant du préjudice, la créance devra être préalablement chiffrée à l’issue de l’examen détaillé de tous les éléments susceptibles de contribuer au calcul crédible dudit préjudice[6].

  • Une créance est exigible quant la date de son paiement est échue. Elle ne doit donc pas être affectée d’un terme suspensif. Ce n’est qu’à l’issue de cette date que le créancier peut exiger l’application des termes contractuels et valablement poursuivre le recouvrement de sa créance.

 

Il n’en faut pas mieux pour préserver la sécurité juridique des parties conformément à l’ambition du législateur.

Pour ce qui est de la condition liée à la défaillance du débiteur, elle signifie simplement que le délai de paiement est échu sans que le débiteur n’ait soldé sa dette.  En matière de gage et de nantissement, les textes précisent que le débiteur peut être considéré comme défaillant huit jours après sommation de payer restée infructueuse. L’intérêt pour le créancier est qu’il doit, pour se prémunir contre toute éventualité, se constituer une preuve de la défaillance du débiteur.

En matière immobilière par contre, l’article 199, alinéa 2 prévoit qu’ « A l’issu d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque Etat Partie en matière de transfert d’immeuble ». Il ressort de ce texte que la défaillance du débiteur ne doit pas seulement être théorique, mais elle doit être constatée par une mise en demeure infructueuse dans un délai de trente jours. Le créancier qui voudra donc mettre en œuvre le pacte commissoire prévu dans la convention de constitution de la garantie n’attendra donc que ce court délai pour devenir propriétaire irrévocable du bien garanti.

2. La condition liée à l’évaluation du bien donné en garantie

Que ce soit en matière mobilière ou immobilière, la condition liée à l’évaluation du bien est une des conditions majeures de la mise en œuvre du pacte commissoire. Il en va de la protection même des intérêts du débiteur et de l’assurance d’une certaine justice même dans la relation purement conventionnelle que constitue l’insertion du pacte commissoire dans la convention de constitution de la garantie. Cette condition est d’ordre public, les parties ne pouvant nullement y déroger. Il en va d’ailleurs également de la bonne foi dans la relation entre les parties, éviter que le créancier ne s’enrichisse injustement au détriment du débiteur.

L’alinéa 3 de l’article 104 relatif au gage et à laquelle renvoient les dispositions relatives au nantissement de parts sociales et de valeurs mobilières et au nantissement de droit de propriété intellectuelle précise : « … En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputé non écrite ».

De la même manière, l’article 200 prévoit en matière d’hypothèque, que « Dans les cas prévus aux deux articles précédents, l’immeuble doit être estimé par expert désigné amiablement ou judiciairement.

Si sa valeur excède le montant de la créance garantie, le créancier doit au constituant une somme égale à la différence. S’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il la consigne. Toute clause contraire est réputée non écrite ». Cette clause permet donc une protection du débiteur malgré l’absence d’une décision judiciaire ou d’une vente publique[7]. Le risque de spoliation est donc limité étant donné que le bien fait l’objet d’une évaluation objective et certaine[8]. Le débiteur a d’ailleurs droit, au cas où la valeur de l’immeuble excède la valeur de la dette, à un reliquat équivalent à la différence entre ces deux montants.

Pour que le pacte commissoire présente tout son intérêt, il serait plus judicieux pour les parties de désigner dans la clause le tiers expert qui sera chargé d’évaluer la valeur du bien afin de prévenir toute éventualité liée à un défaut d’accord des parties au moment de sa désignation.

Il appert clairement que les conditions de mise en œuvre du pacte commissoire sont peu nombreuses si l’on considère celles des autres modes de réalisation des garanties. Cette praticité du pacte commissoire implique de ce fait une plus grande efficacité.

II. EFFICACITE DU PACTE COMMISSOIRE

Le Professeur Roger PERROT disait : « Pour celui qui a gagné son procès, le jugement n’est qu’une étape, importante certes, mais qui en soi, n’est qu’une satisfaction académique. Ce qui compte, pour le commerçant, l’industriel ou même le simple particulier, c’est moins le prononcé du jugement, que la réception du chèque qui doit lui revenir »[9]. Qu’arriverait-il donc si après avoir obtenu la décision juridictionnelle après une longue bataille judiciaire, le créancier n’arrivait pas à recouvrer sa créance pour une raison ou une autre ? La réponse à cette question est la réalité que vivent de nos jours, bon nombre de créanciers. La conséquence s’en ressent donc sur tous les plans que ce soit sur le plan juridique, économique ou social.

L’introduction du pacte commissoire dans le nouvel Acte Uniforme portant organisation des sûretés vient palier un tant soit peu les difficultés de recouvrement dans l’espace OHADA et amoindrir les risques qu’engendrent ces difficultés. En matière de recouvrement de créance, on peut donc affirmer que le pacte commissoire est efficace ; d’abord en ce qu’il permet un recouvrement rapide et efficace des créances (A) et ensuite en ce qu’il permet un tant soit peu d’atteindre les objectifs fixés par le législateur OHADA sur les plans juridique, économique et social (B).

A. UNE GARANTIE D’UN RECOUVREMENT RAPIDE ET EFFICACE DES CREANCES

La réalisation des modes traditionnels de réalisation des sûretés est souvent difficile et parfois même impossible. Elle se heurte à de nombreux impératifs qui tiennent tantôt à un formalisme trop rigoureux ou une obligation de respect de délai, tantôt à la protection des débiteurs et même des tiers. Ainsi, faisons-nous quelques fois face au fait que tandis que le débiteur bénéficie de droits parfois surabondants[10], le créancier, pourtant titulaire du droit d’exécution forcée, se retrouve dans l’impossibilité de réaliser la sûreté par lui consentie par le débiteur.

Un impact sur le plan judiciaire est également à appréhender. Chercherons-nous encore la pertinence du pacte commissoire, procédure purement conventionnelle, dans une société où les tribunaux sont accablés par les litiges opposant les créanciers à leurs débiteurs ? Elle est suffisamment évidente. Le pacte commissoire procure pour le créancier muni d’une sûreté, une garantie de célérité (1) du fait, entre autres, de la déjudiciarisation de la procédure et une garantie d’efficacité (2) ;

1. Une garantie de célérité

En règle générale, les difficultés de recouvrement des créances se manifestent en premier lieu par la lenteur et la complexité des procédures.

A titre d’exemple, en matière de gage, les voies ouvertes au créancier pour réaliser le gage, outre le pacte commissoire sont la vente forcée et l’attribution judiciaire. La première est règlementée par l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées et des voies d’exécution alors que la seconde est règlementée par l’Acte Uniforme portant organisation des Sûretés.

L’alinéa 1 de l’article 104 de l’AUS dispose : « Faute de paiement à l’échéance, le créancier gagiste muni d’un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation de payer faite au débiteur et, s’il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d’exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger ». Il ressort de ce texte que le préalable à toute vente forcée est l’obtention de la juridiction compétente, d’un titre exécutoire constatant la créance. Ainsi, outre les huit jours suivant la sommation de payer, le créancier doit introduire devant le juge, une demande tendant à obtenir un titre exécutoire afin de garantir sa créance. Mais force est de constater que le titre exécutoire n’est pas attribué au créancier en un jour, le juge étant garant de la protection des parties.

Après l’obtention d’un titre exécutoire vient maintenant la lourdeur de la procédure de saisie qui est inévitable et qui elle, ne peut être aménagée par avance, la clause de voie parée[11] n’étant pas admise en droit OHADA[12], tout comme en droit français. La rigidité du régime des nullités prévu par L’AUPSRVE ne vient pas non plus améliorer les choses.

L’article 120 de l’AUPSRVE dispose également en son alinéa 2 qu’ « En cas de désaccord entre le créancier et le débiteur sur le lieu ou doit s’effectuer la vente, la juridiction compétente pour statuer en matière d’urgence tranche ce différend dans les cinq jours de sa saisine par la partie la plus diligente ». Ce délai vient encore rallonger la procédure de vente.

En outre, il ne faut pas perdre de vue que si la procédure n’est pas faite dans les normes exigées par les textes, le débiteur dispose d’un droit de contestation qui peut parfois aboutir à l’annulation de toute la procédure. Le créancier perd dans ce cas un temps précieux et de l’argent étant donné que si la contestation abouti, c’est lui qui supporte les frais de procédure.

En matière d’hypothèque, le tableau catastrophique de la saisie immobilière n’est plus à dépeindre, le parcours jusqu’à son aboutissement étant, si on peut le dire ainsi, très compliqué[13]. En effet, les délais en matière de saisie immobilière sont beaucoup plus longs que ceux en matière de saisie mobilière. La saisie immobilière est finalement considérée comme une procédure presque sans fin. Pour cela, elle décourage énormément les créanciers qui n’ont pas envi de se lancer dans une course à l’exécution longue et finalement incertaine.

L’attribution judiciaire quant à elle, bien que moins compliqué que les voies d’exécution, connait également une lenteur en raison du fait qu’elle est essentiellement une procédure judiciaire contradictoire. Après avoir constaté la créance, le juge doit désigner un expert chargé d’évaluer le bien et lui donner un délai pour le faire. Après dépôt du rapport de l’expert, il faut retourner devant le juge qui doit rendre sa décision finale. Le jugement ainsi rendu est également susceptible d’appel et de pourvoi en cassation.

Contrairement à tout cela, le pacte commissoire opère de manière automatique[14]. Pour reprendre la formule du Professeur Laurent AYNES, le transfert se fait dès « l’inexécution avérée du débiteur, celui de l’échéance sans effet d’une mise en demeure … »[15]. Nul besoin donc que les parties expriment une nouvelle fois leur volonté de mettre en œuvre le pacte commissoire prévu au contrat. Le gain de temps est donc inestimable.

Comme le dit un adage populaire, « Le temps c’est de l’argent ».

2. Une garantie d’efficacité, d’effectivité et de diminution des coûts

Il existe plusieurs cas pratiques dans lesquels une procédure de saisie engagée n’a finalement pas abouti à la réalisation de la sûreté.

Dans le cas, par exemple de l’attribution judiciaire, le créancier est parfois, sinon souvent, obligé d’attendre la décision finale suite aux différents recours du débiteur devant toutes les juridictions possibles pour pouvoir devenir propriétaire irrévocable du bien donné en garantie.

Si l’on prend le cas de la saisie immobilière, il existe nombre de cas où après tout le parcours effectué par le créancier, l’adjudication est finalement annulée pour une raison ou une autre.

L’efficacité et l’effectivité du pacte commissoire passent donc essentiellement par le fait que sa réalisation n’est pas soumise à une procédure judiciaire avec tous les aléas que celle-ci peut comporter étant donné qu’un titre exécutoire n’est plus requis pour se faire attribuer le bien gagé, nanti ou hypothéqué. Dans ce dernier cas, le créancier n’aura seulement qu’à faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque Etat partie en matière de transfert d’immeuble, après avoir fait évaluer l’immeuble et versé, s’il y a lieu, un reliquat au débiteur.

Le pacte commissoire est également beaucoup moins coûteux que toute autre procédure de réalisation de garantie. Pour ces dernières, entre les frais engagés en amont et ceux engagés en aval de la procédure judiciaire, c’est le solde à payer du débiteur qui se trouve alourdi.

B. UN RENFORCEMENT DE LA SECURITE JURIDIQUE AVEC DES IMPACTS SUR LES PLANS JUDICIAIRE, ECONOMIQUE ET SOCIAL DANS L’ESPACE OHADA

Principe élémentaire du droit, la sécurité juridique constitue l’une des préoccupations majeures des différents acteurs en réaction à l’insécurité sécrétée par tout système juridique et qui tend à croitre dans les sociétés modernes[16] . Initialement manifestée sous forme de besoin, elle s’est progressivement transformée en une exigence qui n’a pas manqué d’attirer l’attention du législateur OHADA quand il a fallu créer un ensemble de lois devant régir les relations sociales qui se nouent et se dénouent dans une Afrique lancée dans un développement effréné.

Dans le système OHADA, la sécurité juridique est un impératif traduit comme étant une garantie d’un climat de confiance concourant à faire de l’Afrique, un pole de développement[17]. Si les voies et moyens traditionnels prévus par le législateur comme destinés à instaurer un climat de confiance dans les relations commerciales basées essentiellement sur l’octroi du crédit ne sont pas forcément à l’avantage du créancier, le mécanisme du pacte commissoire vient un peu rééquilibrer la balance.  Dans une société où les établissements financiers rechignent à accorder des crédits en  raison des difficultés liées à leur recouvrement, un tel pacte ne peut que servir à renforcer leur confiance. Comme ci-dessus démontré, il constitue, en tout cas par rapport aux instruments de recouvrement de créances, une arme plus efficace du fait de son régime juridique simple, de la souplesse et de la rapidité de sa mise en œuvre.

Les difficultés de recouvrement dans l’espace OHADA sont préjudiciables à plusieurs valeurs d’ordre judiciaire, économique et social remettant en cause le développement de toute l’Afrique. L’intérêt du renforcement de la sécurité juridique liée à l’instauration du pacte commissoire dans l’espace OHADA s’appréhende donc sous ces trois aspects principaux :

D’abord un intérêt judiciaire tendant à la diminution des litiges en matière de recouvrement de créances garanties que représentent une grande partie des dossiers pendants sur les bureaux des juges alors que les accords entre contractants résultent de conventions dont la conclusion se fait dans un esprit « gagnant-gagnant » ;

Ensuite un intérêt économique lié à l’assurance des banques et établissements financiers de recouvrer leurs créances, même si c’est parfois en nature comme en matière de gage et de nantissement de biens meubles corporels ou en matière d’hypothèque, ce qui vaut mieux que ne rien recouvrer du tout. Cette confiance encourage l’investissement et favorise de plus bel l’essor des activités économiques, l’attractivité des pays de l’espace OHADA comme étant un  marché sécurisé.

Enfin un intérêt social axé sur le maintien de la paix publique[18] passant par l’effectivité de la force obligatoire du contrat qui est un accord de volonté générateur d’obligations.

 

CONCLUSION

Si l’exécution se définit comme « l’accomplissement par le débiteur de la prestation due, le fait de remplir son obligation, impliquant satisfaction donnée au créancier » [19] nous pouvons valablement affirmer au regard de cette étude que le pacte commissoire, en tant qu’outil d’exécution, rempli bien sa tâche.

D’aucuns considèrent néanmoins le pacte commissoire comme trop contraignant pour le débiteur, raison pour laquelle il a été longtemps prohibé. Mais force est de constater qu’il constitue aujourd’hui un palliatif évident aux difficultés de recouvrement que rencontrent les créanciers.

Une vérité est toutefois à déplorer : beaucoup d’établissements financiers dans l’espace OHADA ne sont pas informés de l’existence d’une telle modalité qui représente pour eux un avantage majeur, une garantie de rentrer dans leur droit. Au moment de recouvrer leur créances, faute pour eux d’avoir prévu le pacte commissoire lors de la constitution de la garantie, ils se trouvent obligés de se tourner vers l’attribution judiciaire qui, exactement comme le pacte commissoire, aura pour but de les rendre propriétaires du bien cédé en garanti mais implique une plus longue durée et un coût non négligeable. Il est donc nécessaire que l’attention de ces acteurs commerciaux soit attirée sur cet outil merveilleux.

Toble Gagnon & Ely Gafa

 

[1]  Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

[2] Vocabulaire Juridique, G. Cornu, Association Henri Capitant, Ed. PUF, 8e éd. Avril 2007, 3e tirage : juin 2009.

[3] Art. 1134 du code civil : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.

[4] Selon le dictionnaire Larousse, la cotation est le cours d’un titre ou le prix d’une marchandise en Bourse résultant de la confrontation des ordres d’achat et des ordres de vente.

[5] Le nouvel Acte uniforme portant organisation des Sûretés, la réforme du droit des Sûretés de l’OHADA, sous la direction de Pierre CROCQ, Coll. LAMY Axe de Droit, 2012, p.296.

[6] http://www.recouvrement-de-creances.paris/la-lettre-du-recouvrement, n°13- Qu’est-ce qu’une créance certaine, liquide et exigible ?

[7] Le pacte commissoire depuis l’ordonnance du 23 mars 2006, doc-du-juriste.com

[8] L.-J.  LAISNEY, « Les gages de meubles corporels »in Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Rueil-Malmaison (France), Lamy, 2012, p. 218.

[9] Perrot (R.) : L’exécution des décisions de justice en matière civile, in Rapport introductif du séminaire multilatéral organisé par le conseil de l’Europe en coopération avec le Japon tenu à Strasbourg du 15 au 17 octobre 1997, P.9

[10] Francis NKEA NDZIGUE, Les droits du débiteur dans le système OHADA des voies d’exécution, doctrine, Penant 873, p. 3.

[11] Vocabulaire Juridique, G. Cornu, Association Henri Capitant, Ed. PUF, 8e éd. Avril 2007, 3e tirage : juin 2009 : la clause de voie parée est une clause par laquelle le créancier se faisait consentir par le débiteur le droit, en cas de non-paiement après commandement, de faire vendre l’immeuble aux enchères devant notaire, sans suivre les formalités de la saisie immobilière.

[12] CCJA, arrêt n°010/2012 du 8 mars 2012, aff. Banque Internationale pour l’Afrique au Niger (BIA-NIGER) C/ Abdoulaye Baby BOUYA, Recueil n°18, janvier- juin 2012, p.142.

[13] F. ANOUKAHA, A. –D. TJOUEN, op. cit., p.44, n°103 ; Ph. TIGER, le droit des affaires en Afrique. OHADA Que sais-je ? P.U.F. Paris, 1999, p. 107.

[14] Alain FENEON, Le pacte commissoire, une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les sûretés, PENANT n°877-Octobre/ Décembre 2011, page 429.

[15] Laurent AYNES, Le nouveau droit du gage, in Sûretés mobilières : du nouveau, Droit et patrimoine, n°161, juillet-août 2007, p. 48.

[16] A. L. VALEMBOIS, « La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n°17, mars 2005, p.1.

[17] Préambule Traité portant révision du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique

 

[18], 3 Frédéric Placide Michel BATOUM, la saisie-vente dans la législation OHADA ou le sacre de l’insolvabilité 2008, P.2

[19] Vocabulaire Juridique, G. Cornu, Association Henri Capitant, Ed. PUF, 8e éd. Avril 2007, 3e tirage : juin 2009.

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