L’ouverture des procédures collectives internationales dans l’espace OHADA

 

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Le droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), fidèle aux objectifs prévus par son traité fondateur[1], à savoir assurer la sécurité juridique mais aussi judiciaire des acteurs économiques en Afrique[2], a dû façonner un cadre juridique spécifique aux procédures collectives internationales afin de favoriser le sauvetage de multinationales et autres grandes entreprises en difficulté installées dans les Etats appliquant sa législation.

En effet, le droit des entreprises en difficulté est caractérisé par le regroupement des créanciers de la société dans le but d’organiser collectivement le règlement de ses dettes ; raison pour laquelle ce domaine du droit de l’insolvabilité est également appelé « droit des procédures collectives ». C’est donc tout naturellement par le biais d’un Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives d’apurement du passif (AUPC)[3] que le droit OHADA a mit en place, dès 1998,  des procédures collectives judiciaires destinées à éviter que les difficultés des entreprises ne les conduisent à la cessation de leurs activités. Ces procédures sont  préventives, c’est le cas pour la conciliation et le règlement préventif, ou curatives comme le redressement judiciaire et la liquidation des biens, visant au mieux le sauvetage de l’entreprise viable, au pire l’assurance d’un recouvrement optimal des créanciers de la société[4].

Le caractère international de telles procédures résulte, quant à lui, de la présence d’un élément d’extranéité, à savoir la dispersion des actifs du débiteur dans plusieurs Etats, ou la présence de créanciers dans différents pays[5]. C’est ainsi que dès lors qu’une entreprise étant installée dans plus d’un Etat à la fois procède au traitement de son insolvabilité, ou lorsque certains de ses créanciers ne sont pas de l’Etat dans lequel la procédure a été ouverte, cette procédure collective est dite internationale ; ce qui suppose un traitement juridique particulier.

A cet égard, le nouvel AUPC, entré en vigueur le 24 décembre 2015[6], consacre son titre VII au traitement des procédures collectives internationales. Celui-ci se caractérise, par un dispositif mêlant à la fois deux théories juridiques censées être, par nature, opposées : la théorie de l’unité et de l’universalité de la faillite, d’une part, et celle de la pluralité et de la territorialité des faillites, d’autre part.

Ainsi, nous verrons que, dans l’OHADA, l’ouverture de la procédure collective internationale unique pour une entreprise adopte la théorie de l’universalité de la faillite (I), quand l’ouverture des procédures collectives internationales multiples consacre une combinaison entre territorialité et universalité de la faillite (II).

 

  1. I) Ouverture de la procédure collective unique, application de la théorie de l’universalité de la faillite.

La théorie de l’universalité de la faillite suppose la concentration de la procédure collective auprès d’une seule et même juridiction. Pour ce faire, l’AUPC institue au profit de cette dernière une compétence universelle quant au traitement de l’insolvabilité et à ses conséquences (A) et le principe de reconnaissance de plein droit des décisions d’ouverture de sa procédure collective dans tous les Etats-parties à l’OHADA (B).

  1. A) Compétence universelle de la juridiction d’ouverture de la procédure collective unique

La compétence universelle de la juridiction d’ouverture de la procédure collective se base sur des critères de compétence territoriale (1) et se matérialise par l’unicité de juridiction en la matière (2).

  • Critères de compétence territoriale retenus

Le point commun entre les différents types de procédures collectives élaborés par le législateur OHADA réside dans la saisine obligatoire de l’autorité judiciaire compétente. En effet, si l’ouverture d’une procédure de la conciliation[7] ou de règlement préventif[8] s’effectue à l’initiative du débiteur en difficultés financières, les procédures de redressement et de liquidation judiciaire peuvent l’être à sa demande lorsqu’il est en cessation de paiement[9] mais aussi à celle de tout créancier[10] ou du Ministère Public[11]. chacune de ces procédures relève nécessairement de la juridiction compétente en matière de procédures collectives[12].

C’est l’article 3-1 de l’AUPC qui permet de déterminer le tribunal territorialement compétent pour connaitre d’une procédure collective d’apurement du passif en droit de l’OHADA.  En effet, celui-ci qui dispose, en son alinéa 1er que « la juridiction territorialement compétente pour connaître de toutes les procédures visées par le présent Acte uniforme est celle dans le ressort de laquelle : le débiteur personne physique a son principal établissement sur le territoire national ; ou le débiteur personne morale a son siège social sur le territoire national»[13].

Ainsi, lorsque le débiteur est une personne physique, le critère de compétence territoriale, en matière de procédures collectives, est celui du « lieu du principal établissement » du débiteur qui est, selon le professeur SAWADOGO, celui où s’exerce son activité principale[14]. Son adresse doit, alors,  être indiquée au registre du commerce et du crédit mobilier, tout comme celle de chacun des autres établissements ou succursales exploités sur le territoire de l’Etat-partie, comme le prescrit l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AUDCG)[15]. Pour ce qui est du débiteur personne morale, le critère de compétence devient celui du « siège social », transposition plus ou moins rigoureuse de la notion de « principal établissement » en droit des sociétés.

Néanmoins, l’article 26 de l’Acte Uniforme révisé relatif au droit des Sociétés Commerciales et Groupements d’Intérêt Economique (AUSCGIE) limite l’application machinale de ces critères en disposant que « les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ». Le droit OHADA se rallie, ici, à une jurisprudence constante en droit français visant, dans un souci de protection des tiers et créanciers, à privilégier le rapprochement au siège réel de l’entreprise, donc à sa vérité matérielle.

Il s’agit, en outre, de garantir la compétence des juridictions françaises dans les procédures collectives internationales. En effet, Clément MOGAVERO, dans sa thèse de doctorat en droit des affaires intitulée «  la contribution de l’ordre juridique communautaire à la définition du siège social en droit international privé des sociétés », mit en évidence le fait que dès la fin du XIXème siècle, en présence d’un siège statutaire et d’une procédure ouverte à l’étranger, la jurisprudence française se déclarait toujours compétente si le centre d’exploitation effectif de l’entreprise était en France[16]. Cette solution fut également consacrée par la Cour de cassation en 1987 par l’affirmation de la compétence du juge français en cas d’installation du siège statutaire d’une entreprise à l’étranger, alors même qu’il est prouvé que ses organes sociaux fonctionnent matériellement sur le territoire français[17].

Suivant cette logique, le second alinéa de l’article 3-1 dispose que « si le principal établissement ou le siège social est à l’étranger, la procédure se déroule devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal centre d’exploitation du débiteur personne physique ou personne morale situé sur le territoire national ».  Ainsi, le ressort juridictionnel géographiquement désigné par ces critères, en matière de faillites internationales, sera automatiquement compétent aux fins de l’ouverture d’une procédure collective unique d’apurement du passif à l’encontre du débiteur.  De ce ressort juridictionnel dépendra la juridiction unique qui aura compétence universelle en la matière.

  • L’unicité de juridiction, conséquence de l’unité et l’universalité de la faillite

L’ouverture d’une procédure collective unique dans l’OHADA respecte le principe de l’unité de la faillite. Cette théorie juridique instruisant qu’une procédure unique doit appréhender l’ensemble des biens d’un débiteur quelle que soit leur localisation[18], est le droit commun de la faillite internationale. Elle se manifeste dans la zone OHADA, par la compétence d’une seule juridiction et l’extension à d’autres régions locales ou à d’autres Etats-parties du pouvoir juridictionnel de cette autorité compétente : on parle d’unicité de juridiction.

En effet, dans un premier temps, l’article 3 de l’AUPC fixe la compétence d’attribution unique du contentieux des procédures collectives à une seule entité. Celui-ci dispose, en son premier alinéa, que « la conciliation, le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens relèvent de la juridiction compétente en matière de procédures collectives. » Dans un second temps, l’alinéa 2 de ce même article précise que « cette juridiction est également compétente pour connaître de toutes les contestations nées de la procédure collective, de celles sur lesquelles la procédure collective exerce une influence juridique ainsi que de celles concernant la faillite personnelle et les autres sanctions, à l’exception de celles qui sont exclusivement de la compétence des juridictions administratives, pénales et sociales ». La règle de l’unicité de juridiction est fixée.

Ainsi, confrontée à la règle de l’unité du patrimoine, la procédure collective se dote d’un instrument organisationnel lui permettant d’appréhender de manière globale ledit patrimoine du débiteur par l’engagement d’une seule et unique procédure. La juridiction désignée sera compétente pour la procédure, mais aussi pour toutes les contestations et sanctions relatives à celle-ci, réserves faites de celles attribuées par nature à d’autres juridictions sortant du cadre de compétence de l’OHADA[19].

Cet article instituant une centralisation de la procédure collective et de ses conséquences juridiques auprès d’une seule et même entité n’est ni plus ni moins qu’une mise en pratique de la théorie de l’universalité de la faillite.

Il faut, néanmoins, préciser qu’une légère difficulté subsiste dans le nouvel AUPC quant à l’identification effective de la juridiction compétente en la matière. En effet, il est indiqué dans le 3ème alinéa du même article « qu’il appartient à chaque État-partie, le cas échéant, de désigner la ou les juridictions qui ont seules compétence pour connaître des procédures régies par le présent Acte uniforme ». Une telle disposition, si elle a le mérite de reconnaitre la nécessité de spécialisation juridictionnelle du domaine de la procédure collective, pose, cependant, un problème quant à la lisibilité et l’uniformisation de l’organisation juridictionnelle de la zone OHADA. Il faut dire que les juridictions compétentes en matière de procédure collectives ne sont pas les mêmes d’un Etat à un autre. Les acteurs économiques, juristes et conseils sont exposés pour une même litige juridique à un panel de juridictions extrêmement fourni dans les Etats de l’OHADA. C’est ainsi qu’en procédure collective, la juridiction compétente sera, selon le pays, soit le Tribunal de première instance soit de grande instance, ou encore le Tribunal de commerce, et même le Tribunal régional, comme cela est le cas au Sénégal[20].

Malgré ce léger bémol, l’unicité de juridiction doit être saluée car elle sert de pilier à la compétence universelle de procédure collective internationale. En outre, celle-ci se trouve renforcée par le principe de reconnaissance de plein droit de sa décision d’ouverture.

  1. B) La reconnaissance de plein droit, confirmation du caractère universel de la procédure collective internationale unique

L’AUPC a érigé les principes de reconnaissance et de l’autorité de la chose jugée en fondements de son dispositif de traitement de l’insolvabilité internationale (1), sans pour autant les avoir confortés par un dispositif de publicité automatique des décisions d’ouverture de procédures collectives dans l’OHADA (2).

  • Consécration de la reconnaissance de plein droit et de l’autorité de la chose jugée

Afin que les différents Etats-parties respectent la décision d’ouverture prise par la juridiction compétente, l’AUPC institue la reconnaissance de plein droit de celle-ci (a) et affirme son caractère universel en lui conférant l’autorité de la chose jugée (b).

  1. Le principe de reconnaissance de plein droit de la décision d’ouverture

L’un des principaux apports de l’AUPC en matière de faillites internationales est l’instauration du principe de reconnaissance de plein droit des décisions d’ouvertures de procédures collectives dans tous les Etats-parties à l’AUPC.

En effet, l’article 247 de l’AUPC dispose que « lorsqu’elles sont exécutoires, les décisions d’ouverture et de clôture des procédures collectives ainsi que celles qui règlent les contestations ou les différends nés de ces procédures et celles sur lesquelles les procédures collectives exercent une influence juridique, prononcées dans le territoire d’un Etat partie conformément au présent Acte uniforme ont autorité de la chose jugée sur le territoire des autres États parties.» Il est, ainsi, impossible pour le débiteur de se soustraire, ultérieurement, à ses obligations ou de remettre en cause la sécurité juridique de ses créanciers dans l’OHADA, notamment par le déménagement de ses activités.

Selon le professeur Michel MENJUCQ, la reconnaissance de plein droit des procédures collectives est « l’application la plus notable de la théorie de l’universalité de la faillite » [21]. Il s’agit, alors, pour nous d’une confirmation pure et simple de la volonté de faire respecter, par tous les Etats-parties, la centralisation de la procédure collective auprès de la juridiction universellement compétente. Le droit OHADA s’aligne, selon le professeur Stéphane BALLAND, sur le « principe de reconnaissance des décisions de mise en liquidation prises dans le pays où se situe le principal établissement par d’autres pays où se trouvent aussi des biens du débiteur et où, celui-ci peut avoir une activité concomitante » [22] ; principe prévu, à la fois, par la Convention multilatérale émanant du Conseil de l’Europe adoptée à Istanbul le 5 juin 1990, par la Convention relative aux procédures d’insolvabilité préparée par le Conseil de l’Union Européenne en novembre 1995 et par la loi type de la CNUDCI adoptée le 30 mai 1997.

En droit comparé, l’article 247 de l’AUPC peut être rapproché de l’article 16 du règlement européen du 29 mai 2000 prévoyant la reconnaissance de plein droit de la décision d’ouverture de la procédure collective principale dans les autres Etats membres, article sans doute inspiré du principe de « confiance mutuelle », pierre angulaire de la coopération judiciaire européenne.

  1. L’autorité de la chose jugée, confirmation du caractère universel de la procédure unique

L’article 247 de l’AUPC précise que les décisions irrévocables, relatives à l’ouverture et aux clôtures des procédures collectives, bénéficient de l’autorité de la chose jugée sur le territoire des autres Etats-parties. A ce titre, il n’y aura, donc, pas besoin de mettre en œuvre une procédure d’exequatur afin d’intégrer une telle décision dans un de ces autres Etats, tel que le préconise le droit international privé commun.

Il est, néanmoins, important de préciser que ces décisions doivent être irrévocables pour être reconnues de plein droit par les autres Etats-parties. Cela signifie que la décision dont il est question, pour faire autorité dans l’OHADA, doit avant tout être définitive et avoir force exécutoire sur son propre territoire avant toute efficacité à l’extérieur. Les règles procédurales nécessaires à l’existence de décisions de justice viables devront être respectées pour pouvoir espérer une efficacité dans les autres Etats-parties.

Néanmoins, autorité de la chose jugée ne signifie pas non plus une absence de contrôles. En effet, à titre incident ou principal, une autorité d’un autre Etat-partie, saisie en exécution d’une telle décision, pourra vérifier le caractère irrévocable et exécutoire de celle-ci au regard de la loi de l’Etat de provenance de la décision.

Dès lors que l’autorité de la chose jugée s’est avérée être définitivement acquise, le caractère universel de la décision l’est également.  Les autres Etats-parties reconnaissent automatiquement la juridiction compétente pour l’intégralité du contentieux. C’est elle qui nomme, ensuite, les organes de la procédure collective, et notamment le syndic, pierre angulaire de la faillite internationale dans l’OHADA. Ses pouvoirs de contrôle, d’administration et même de liquidation du patrimoine du débiteur s’exercent au-delà des frontières territoriales de l’Etat d’ouverture de la procédure. C’est, par exemple, par le biais du syndic ou d’office, que la juridiction d’ouverture est la seule à pouvoir effectuer la publicité de la décision d’ouverture[23].

L’AUPC en permettant la reconnaissance de plein droit de la décision d’ouverture de la procédure de faillite internationale unique à la juridiction compétente, consacre l’extension de compétence de celle-ci. Dès lors, quel que soit le créancier et son lieu d’établissement dans les limites de l’espace OHADA, en cas d’ouverture d’une procédure collective unique à l’endroit de son débiteur, celui-ci n’aura plus qu’un seul interlocuteur, la juridiction d’ouverture de la procédure, aidée de son syndic. Il s’agit, là, une nouvelle fois de l’application de la théorie de l’unité et de l’universalité de la faillite.

Ce principe doit être conforté par un dispositif de publicité obligatoire des décisions.

2) La nécessité de publication obligatoire des décisions d’ouverture

La reconnaissance de plein droit des décisions d’ouverture des procédures collectives est limitée par le caractère discrétionnaire de leur publicité dans ces autres Etats-parties.  En effet, l’article 248°1er de l’AUPC dans son ancienne version disposait que « à la demande du syndic, le contenu essentiel des décisions relatives à une procédure collective et, le cas échéant, la décision qui le nomme sont publiées dans tout Etat-partie où cette publication peut être utile à la sécurité juridique ou aux intérêts des créanciers. » Désormais, ce même article dispose que « le syndic est tenu de publier, dans les formes prévues aux articles 36 et 37 ci-dessus, dans tout État partie où cette publication pourrait être utile à la sécurité juridique et aux intérêts des créanciers, le contenu essentiel des décisions relatives à une procédure collective et, le cas échéant, la décision qui le nomme ». Il ne s’agit plus d’une simple possibilité laissée à la libre appréciation de ce dernier car l’AUPC consacre ce changement en prévoyant à l’article 248°4 l’engagement de la responsabilité civile de tout syndic ne respectant pas cette obligation de publication[24].

En addition à ces prescriptions, il est également prévu que « La même publicité -puisse- être décidée d’office par la juridiction compétente ayant ouvert la procédure collective et que le syndic –puisse- également publier, si besoin est, les décisions relatives à la procédure collective au livre foncier, au Registre du commerce et du crédit mobilier ou à tout autre registre public tenu dans les États parties ».[25]

Sans l’instauration de telles obligations, il existerait une remise en cause, sans équivoque, de l’égalité entre les créanciers nationaux du débiteur et ses créanciers étrangers en matière d’accès à l’information capitale que suppose l’ouverture d’une procédure collective. Cela démontrerait assurément une rupture de l’égalité entre les créanciers étrangers connus et listés, ceux des pays dans lesquels la publication serait vraisemblablement jugée utile ; et d’autres, ressortissants de pays dont celle-ci ne l’aura pas été et qui n’auront pas été mentionnés par le débiteur de manière volontaire ou non.

Cependant, le législateur devrait aller encore plus loin. L’exigence d’une publicité obligatoire dans tous les Etats-parties, associée à la sanction d’inopposabilité de la procédure collective aux créanciers dans les Etats ne l’ayant pas accomplie, est à envisager. Pour s’y atteler, le législateur OHADA pourra s’inspirer du règlement communautaire européen n°2015/848 sur les procédures d’insolvabilité qui inclut une obligation de publicité des décisions d’ouverture des procédures collectives afin de protéger d’éventuels créanciers, mais aussi d’empêcher l’ouverture de procédures principales concurrentes par des juridictions de pays différents. Cette publicité se ferait par le biais d’un registre de l’insolvabilité, obligatoire dans tous les Etats-parties, contenant et détaillant toute procédure collective ouverte dans l’OHADA. Ce registre serait, comme le préconisait l’Union Européenne[26] accessible librement et gratuitement à tous via internet, de plus en plus incontournable en Afrique. Les syndics accompliraient, ainsi, des formalités de publicité obligatoires pour toute procédure collective ouverte, dans ces registres mais aussi dans les journaux officiels de l’OHADA.

En plus de la procédure collective unique, la faillite internationale en droit OHADA peut, également, être appréhendée par des procédures collectives multiples.

 

  1. II) L’ouverture de procédure collectives multiples, combinaison entre universalité et territorialité de la faillite

Les procédures collectives multiples consacrent la théorie de la territorialité de la faillite (A) en l’érigeant en complément de la théorie de l’universalité de la faillite (B).

  1. L’Ouverture de procédures collectives dites plurales, consécration de la théorie de la territorialité de la faillite

Si l’ouverture d’une procédure collective unique dans le pays abritant le siège social ou le principal établissement d’une entreprise, en droit de l’OHADA, s’appuie sur la théorie de l’unité et l’universalité de la faillite, l’ouverture de procédures multiples se base, elle, sur la théorie de la territorialité de la faillite. Cette dernière, caractérisée par la possibilité de mettre en œuvre des procédures collectives à vocation exclusivement territoriale (1), est appliquée dans une acception tout à fait moderne par le législateur OHADA (2).

  • L’ouverture de procédures à vocation exclusivement territoriale dans l’OHADA,

L’application de la théorie des procédures collectives dites plurales, dans l’OHADA, offre possibilité d’ouvrir des procédures collectives territoriales (a) dont certaines présenteront un caractère secondaire (b).

  1. L’ouverture des procédures collectives « territoriales »

Le  domaine des faillites internationales a pendant longtemps constitué, selon le professeur Jacques BEGUIN, un « îlot de résistance »[27] au mouvement d’internationalisation du droit en matière de procédures collectives multiples. En cela, il a longtemps été caractérisé par un système dans lequel un même débiteur pouvait être soumis à plusieurs procédures nationales n’ayant que des effets limités dans l’espace, en principe.

Aujourd’hui, en application de cette théorie conforme au droit commun en matière de procédure d’insolvabilité internationale, et notamment en référence à l’article 28 de la Loi-type CNUDCI relative aux insolvabilités internationales[28], il est également possible en droit OHADA d’ouvrir uniquement des procédures collectives territoriales ne possédant que des effets limités aux territoires de leurs Etats d’ouverture dans l’OHADA.

C’est ainsi que l’article 251°4 de l’AUPC précise que « les effets d’une procédure collective territoriale, telle que définie à l’article 1-3, sont également limités aux biens du débiteur situé sur le territoire de l’État partie dans lequel ladite procédure a été ouverte. »  Désormais, tout lieu d’exploitation, ou d’opérations, dans lequel le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique sera susceptible d’abriter une procédure collective territoriale. En effet, dès lors qu’une entreprise est installée dans un Etat-partie, c’est-à-dire qu’elle y dispose d’un point de vente, de production, de transformation, ou de fourniture de biens ou de services, avec des moyens humains et matériels, une procédure collective à vocation locale est envisageable. Ce qui importe c’est l’existence d’un établissement du débiteur, bien qu’il ne soit pas le principal.

On peut entrevoir, ici, la volonté du législateur OHADA d’imposer des conséquences juridiques à la gestion locale des succursales d’entreprises étrangères et de renforcer la sécurisation des garanties accordées aux créanciers locaux.

C’est aussi dans un souci d’optimisation de l’organisation de la procédure collective que ces procédures collectives territoriales se transforment parfois en procédures collectives secondaires.

  1. L’ouverture des procédures collectives secondaires

Le législateur OHADA, après la procédure collective unique et la procédure collective territoriale, permet dans son AUPC l’ouverture de procédures collectives dites secondaires à vocation uniquement territoriale. Il s’agit de la confirmation du choix opéré par le législateur OHADA de soumettre ses procédures collectives multiples à la théorie de la territorialité.

Cette possibilité, déjà supposée par l’alinéa premier de l’article 249 de l’AUPC, permettant au syndic désigné par une juridiction compétente d’exercer ses pouvoirs dans un autre Etat-partie, est confirmée par l’article 251 du même texte disposant que «la reconnaissance des effets d’une procédure collective ouverte par la juridiction compétente d’un État partie conformément au présent Acte uniforme ne fait pas obstacle à l’ouverture d’une autre procédure collective, y compris une procédure collective secondaire, par la juridiction compétente d’un autre État partie, pourvu que la requête en ouverture remplisse les conditions exigées par le présent Acte uniforme.[29]»

En effet, selon l’article 1-3 définissant les principaux termes utilisés dans l’AUPC, la procédure collective secondaire est une procédure collective ouverte en application du présent acte uniforme sur le territoire d’un État partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou la personne morale son siège, après l’ouverture d’une procédure collective principale sur le territoire d’un État partie. Cette disposition doit être rapprochée de l’article 3 du règlement communautaire européen n°2015/848, dans ses paragraphes 2 et 3 instituant l’ouverture de procédures collectives secondaires, accompagnant une procédure collective principale, dans l’Union Européenne[30].

De ce fait, pour qu’il y ait procédure collective secondaire, il faut nécessairement qu’une procédure collective dite « principale » soit ouverte. Cette dernière consiste en la procédure collective mise en œuvre sur le territoire de l’Etat-partie sur lequel le débiteur, personne physique, a son principal établissement ou, dans le cas d’une personne morale, son siège social.

Ainsi, la procédure collective secondaire, comme cela est préconisé par les meilleurs pratiques juridiques internationales, n’est autre qu’une procédure collective territoriale intervenant dans un Etat-partie différent de celui dans laquelle est ouverte une procédure collective principale.

Il est, cependant, important de souligner que l’AUPC a le mérite de proposer une acception originale de cette théorie de la territorialité.

  • Une acception moderne de la théorie de la territorialité

La théorie de la territorialité de la faillite, dans l’AUPC, est conçue dans une acception véritablement moderne.  Celle-ci s’oppose, à la fois, à l’instauration d’un principe chronologique dans l’ouverture des procédures principales et territoriales (1), et au caractère nécessairement liquidatif de la procédure secondaire (2).

  1. Refus du caractère nécessairement liquidatif de la procédure secondaire

Le législateur OHADA, dans son système de traitement de l’insolvabilité, échappe à un défaut intrinsèque à la mise en place de procédures collectives concurrentes, à savoir le caractère nécessairement liquidatif des procédures collectives secondaires.

En effet, l’AUPC, et ce depuis sa première version, ne consacre pas le caractère obligatoirement liquidatif des procédures collectives secondaires. Au contraire, il ouvre la porte à la possibilité de choisir tout type de procédure, secondaire, en disposant que « il ne peut être mis fin à une procédure collective secondaire par concordat préventif ou par concordat de redressement ou par liquidation des biens qu’après accord donné par le syndic de la procédure collective principale » [31].

Pourtant, l’entrée en vigueur du règlement européen n°1346/2000, véritable référence en matière d’insolvabilité, avait avalisé le choix d’une limitation du domaine des procédures collectives secondaires dès le début des années 2000. En effet, si ce texte avait ouvert une fenêtre de tir permettant l’adoption de procédures secondaires non nécessairement liquidatives[32], celle-ci avait été immédiatement refermée, en France, par une circulaire du 17 mars 2003 disposant à ce propos qu’« il ne peut s’agir que d’une liquidation judiciaire » [33].

Il est, à cet égard, important de mettre en évidence la clairvoyance du choix réalisé par le législateur OHADA ; choix opéré au service du sauvetage des établissements locaux de sociétés transfrontalières et autres branches de multinationales soumises à des procédures territoriales. Il s’agit d’un véritable choix politique consistant à ne pas automatiquement condamner les établissements secondaires et leurs activités économiques. C’est une position louable car l’AUPC effectue, de cette manière, une interposition entre les intérêts des marchés locaux et ceux du siège.

Soulignons, d’ailleurs, le fait que le droit européen des affaires ait su faire machine arrière sur la question et rejoindre la position du droit OHADA. Ainsi, la proposition de révision du règlement communautaire européen 1346/2000 du 26 décembre 2012 donna raison à l’AUPC en supprimant le caractère nécessairement liquidatif des procédures secondaires et en proposant aux juridictions compétentes d’ouvrir en la matière « le type de procédure prévu par son droit interne qui est le plus approprié compte-tenu des intérêts des créanciers locaux, que les conditions concernant la solvabilité du débiteur soit remplies ou non[34] » ; solution consacrée ultérieurement par l’article 47 du Règlement européen 2015/848 sur le traitement de l’insolvabilité.

A cette prise de position de l’AUPC consistant à refuser d’imposer un caractère liquidatif aux procédures collectives secondaires ou territoriales, se greffe, dans le même esprit, un refus du principe chronologique faisant de l’ouverture d’une procédure secondaire une mesure nécessairement postérieure à l’exécution d’une procédure collective principale.

  1. Refus du principe chronologique

Fidèle à sa logique consistant à protéger l’intérêt des créanciers locaux, l’AUPC fait le choix de rejeter un autre dogme associé à la procédure collective secondaire : le principe chronologique ; c’est-à-dire son caractère nécessairement postérieur à la mise en œuvre d’une procédure collective principale.

En effet, l’article 251 de l’AUPC établit la possibilité d’exécuter une multitude de procédures collectives sans, néanmoins, exiger qu’une procédure principale précède, nécessairement, l’ouverture d’une procédure secondaire. Cet article doit être rapproché de l’article 247 du même texte consacrant le principe de reconnaissance pour toute procédure collective ouverte et l’autorité de la chose jugée pour elle dans les autres Etats-parties, que celle-ci soit secondaire ou non.

Il s’agit, par exemple de prendre en compte l’hypothèse dans laquelle une entreprise multinationale se retrouverait en difficulté ou en cessation de paiement du fait de la défaillance d’un de ces établissements situé dans un autre Etat-partie. L’AUPC permet l’ouverture d’une procédure collective territoriale dans cet Etat-partie avant la principale ou, même, sans principale dès lors que le règlement de ces difficultés locales et l’accompagnement de l’établissement défaillant dans le désintéressement des créanciers permettent le sauvetage de l’entreprise.  C’est là toute l’importance de la procédure collective territoriale dans un État-partie autre que celui du principal établissement.

Cette prise de position de l’OHADA est très intéressante dans la mesure où l’Union Européenne, à travers le Règlement 2015/848, consacre le principe chronologique dans son article 4 en établissant que, sauf exception, une procédure territoriale d’insolvabilité ne peut être ouverte avant l’ouverture d’une procédure principale[35] .

En effet, il est précisé, dans ce texte, qu’une procédure collective territoriale ne peut être ouverte avant une procédure principale que si cette dernière est impossible à mettre en œuvre, ou encore que cette ouverture soit demandée expressément par une autorité publique de cet Etat-partie ou par un créancier lié à un établissement situé dans un Etat-partie.  Cependant, la mise à l’écart de ce dispositif européen principe-exception nous paraît nécessaire car aucun principe chronologique ne doit, par définition, supplanter les objectifs de désintéressement des créanciers et de redressement de l’entreprise.

Le plus important reste, donc, le traitement optimal de l’insolvabilité du débiteur. Celui-ci passe moins par une hiérarchie rigide entre procédures collectives principales et secondaires que par une application moderne de la théorie de la territorialité, complémentaire à celle de l’universalité.

  1. Une application complémentaire de la théorie de l’universalité

La possibilité laissée par l’AUPC d’ouvrir des procédures territoriales sans principe chronologique et sans caractère nécessairement liquidatif a pour objectif d’améliorer l’efficacité du traitement de l’insolvabilité. Cela est révélateur du besoin d’optimiser le traitement de l’insolvabilité (1), c’est-à-dire assurer l’amélioration des chances d’obtenir le sauvetage de l’entreprise ou le remboursement des créanciers par la coordination des procédures concurrentes (2).

  • L’optimisation du traitement de l’insolvabilité par la prise en compte de procédures concurrentes

Il est important de prendre en compte, comme l’a mis en évidence le professeur MELIN que « la procédure secondaire peut également être un instrument complémentaire à la procédure principale, permettant de rationaliser les opérations de redressement judiciaire ou de liquidation, notamment dans l’hypothèse où le débiteur dispose, sur le territoire des deux Etats concernés, d’un patrimoine important qu’il serait difficile d’appréhender de manière unitaire » [36].

En effet, le dédoublement des procédures offre, avant toute chose, plus de chances à tout créancier de bonne foi d’intégrer la procédure d’insolvabilité dans laquelle est engagé son débiteur. Le législateur OHADA, par l’article 253 de l’AUPC, permet aux syndics, comme aux créanciers, de produire leurs créances aussi bien dans la procédure principale que dans toute autre procédure collective. C’est-à-dire que si la procédure collective principale et universelle est bien accessible à tous les créanciers de la société, quelles que soient leurs localisations, la procédure collective secondaire et territoriale, quant à elle, n’est, elle aussi, plus uniquement l’apanage des créanciers locaux et devient ouverte aux créanciers extraterritoriaux du débiteur.

En outre, plusieurs manquements d’ordre procéduraux et autres inégalités entre créanciers dus à un manque de vigilance ou à l’excessive célérité de procédures peuvent être révélés par une procédure collective principale. Celle-ci par sa vocation universelle peut, par exemple, préconiser le sauvetage d’un établissement local installé dans un Etat-partie par les résultats d’une procédure collective instituée dans un autre, notamment en matière de liquidités financières.

Ainsi, en réalité, la prise en compte de l’étendue du patrimoine d’un débiteur passe par l’application de la théorie de l’unité et de l’universalité, à travers la mise en œuvre d’une procédure principale, renforcée par celle de la pluralité et de la territorialité. Dès lors, il faut comprendre la théorie de la territorialité non comme étant contraire ou antinomique à celle de l’unité et de l’universalité, mais plutôt comme lui étant complémentaire. A cet effet, la viabilité de cette combinaison singulière de deux théories initialement opposées passe par la coordination des procédures collectives principales et secondaires ainsi que de leurs organes.

  • L’impératif de coordination des organes des procédures collectives concurrentes

Naturellement, le principal inconvénient que rencontre les procédures collectives plurales concerne le déficit en matière de synchronisation que suppose, par définition, le traitement parcellaire de l’insolvabilité d’un même patrimoine. En ce sens, de multiples problèmes peuvent être rencontrés du fait du traitement de l’insolvabilité d’un débiteur par différentes juridictions. Il est fréquent, dans ce genre de cas, d’assister à un chevauchement des organes de procédure, préjudiciable pour le sauvetage du débiteur et le désintéressement des créanciers.

L’AUPC fait, alors, le choix d’une coordination renforcée entre les différentes procédures collectives en disposant que « en cas d’ouverture de procédures collectives dans plusieurs États parties à rencontre d’un même débiteur, les juridictions compétentes coopèrent dans la mesure du possible soit directement, soit par l’intermédiaire d’un syndic »[37].  Cette coordination se caractérise, d’abord, par la dévolution d’un rôle centralisateur à la procédure collective principale, puis par une coopération renforcée entre les syndics et juridictions de procédures concurrentes.

En effet, l’ouverture de procédures collectives secondaires entraine une hiérarchisation révélatrice du caractère primordial de la procédure collective principale. Cette gradation s’explique par la nécessité de protéger en priorité, et notamment dans l’objectif d’un redressement judiciaire, le principal centre d’activité du débiteur. Elle est parfaitement illustrée par l’article 252°2 de l’AUPC disposant que « le syndic d’une procédure collective secondaire doit, en temps utile, permettre au syndic de la procédure collective principale de présenter des propositions relatives à l’issue de la procédure collective secondaire ou à toute utilisation des actifs de la procédure collective secondaire ».

En outre, le législateur fait véritablement des syndics les piliers de la coordination des procédures collectives plurales et de la coopération des juridictions concurrentes.  C’est ainsi que, selon l’article 252°1 de l’AUPC, « les syndics de procédure collective principale et des procédures collectives secondaires sont tenus à un devoir d’information réciproque. Ils doivent communiquer, sans délai, tout renseignement qui peut être utile à une autre procédure collective, notamment l’état de la production et de la vérification des créances et les mesures visant à mettre fin à la procédure collective pour laquelle ils sont nommés. »  leur responsabilité civile peut, d’ailleurs, être engagée par toute personne victime d’un préjudice du fait de leur manque de coordination  et de communication[38].

Le droit OHADA permet, alors, aux syndics par cette coordination de jauger les besoins individuels des différentes procédures concurrentes afin de pouvoir procéder aux ajustements nécessaires dans l’une des procédures collectives, grâce aux résultats obtenus dans l’autre. C’est dans cet optique que l’article 255°2 de l’AUPC met au profit d’une procédure collective les bénéfices issus de la résolution d’une autre, en disposant que « si la liquidation des actifs d’une procédure collective permet de payer toutes les créances admises dans cette procédure, le syndic désigné dans celle-ci transfère, sans délai, le surplus d’actif au syndic de l’autre procédure collective. En cas de pluralité de procédures collectives restantes, le surplus d’actif est réparti au prorata du montant des passifs admis dans chacune de ces procédures. » Le législateur OHADA a, ainsi, en sa possession un outil moderne, limite avant-gardiste, d’optimisation du traitement de l’insolvabilité des entreprises en Afrique.

par Yorick Emmanuel Ndong Mbeng

[1] Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), signé à Port-Louis, le 17 octobre 1993. Modifié par le Traité de Québec du 17 octobre 2008.

[2] Préambule du Traité portant révision du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique adopté le 17 octobre 2008 à Québec (Canada).

[3] Adopté le 10 avril 1998 à Libreville (GABON) et modifié le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (CÔTE D’IVOIRE).

[4] Voir Article 1er de l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives d’apurement du passif adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (CÔTE D’IVOIRE).

[5] E. MADRE, Les apports du règlement communautaire sur les faillites au droit international privé, Mémoire de DESS Droit des Affaires et Fiscalité – DJCE, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2003-2004, p.2.

[6] Dans sa nouvelle version issue de la modification du 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (CÔTE D’IVOIRE).

[7] Articles 5 et suivants de l’AUPC.

[8] Articles 6 et suivants de l’AUPC.

[9] Article 25 de l’AUPC.

[10] Article 28 de l’AUPC.

[11] Article 29 de l’AUPC

[12] Article 3 de l’AUPC.

[13] Article 3-1 de l’AUPC.

[14] F-M. SAWADOGO, Droit des Entreprises en difficulté, Editions Bruylant, 24 sept 2002, p.60.

[15] Article 44 de l’AUDCG.

[16] C. MOGAVERO, « La contribution de l’ordre juridique communautaire à la définition du siège social en droit international privé des sociétés »., Université de Lyon, thèse de droit des Affaires soutenue le 17 novembre 2008.

[17] Cass, civ. 21 juillet 1987. Revue de Procédures Collectives 1987, n° 4, p.37, obs. L. Cadut.

[18] M. MENJUCQ, « Le principe de l’universalité de la faillite », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°42, 16 octobre 2003.

[19] F. THERA, « L’application et la réforme de l’Acte Uniforme de l’OHADA organisant les procédures collectives d’apurement du passif », Université de Lyon 3, thèse de droit des Affaires soutenue le 6 décembre 2010, page 90.

[20] B. SIDIBE, « Quelques aspects essentiels des procédures collectives en droit OHADA », 19 août 2009, La Revue, larevue.squirepattonboggs.com.

[21]M. MENJUCQ, « La reconnaissance des procédures collectives ouvertes dans le règlement 1346/2000 », http://www.revuegeneraledudroit.eu/wp-content/uploads/er20001224menjuc.pdf

[22]S. BALLAND, « Réforme des procédures collectives : principes et enjeux », septembre 2004, http://jurispolis.blog.lemonde.fr/2005/11/25/2005_11_rforme_des_proc/.

[23]Article 249 de l’AUPC.

[24] Article 248°4 de l’AUPC « Le non-respect des obligations prévues par le présent article peut être sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité civile du syndic ».

[25] Article 248°2 et 248°3.

[26]Article 20 bis de la Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité.

[27] J. BÉGUIN, « Un îlot de résistance à l’internationalisation: le droit international des procédures collectives », Mélanges en l’honneur de Yvon LOUSSOUARN, Dalloz, 1994, p. 31.

[28] Article 28, Chapitre 5 de la Loi type d la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) sur l’insolvabilité internationale et Guide pour son incorporation.

[29] Articles 249 et 251 de l’AUPC.

[30] Article 3 paragraphes 2 et 3 du Règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité.

[31] Article 254 alinéa 1er de l’AUPC.

[32] Article 34 alinéa 1er du Règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité.

[33] Circulaire du 17 mars 2003 relative à l’entrée en vigueur du Règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité, JORFn°174 du 30 juillet 2003, texte 8.

[34] Article 29 bis alinéa 3 de la Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité. COM (2012) 744 final.

[35] Article 4 alinéa 4 du Règlement (CE) n° 2015/848 du Conseil relatif aux Procédures d’insolvabilité.

[36]  F. MELIN, « L’OHADA et le droit de la faillite internationale », Recueil Dalloz chronique, 2005, p.1568.

[37] Article 252-1 de l’AUPC.

[38] Article 252°3 de l’AUPC.

 

1 Commentaire
  1. mbilongo alain martial 6 mois Il y a

    Pertinent

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