Quelques tendances de la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA en matière de recouvrement des créances

 

Au nombre des avantages qu’il y a à maintenir le droit des voies d’exécution dans le champ du droit des affaires et donc du droit communautaire de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), est présent le caractère essentiel du recouvrement efficace des créances dans le développement de la vie des affaires.

Pour preuve, la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) foisonne en cette matière dont le siège légal, l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) est celui sur lequel porte une grande majorité de recours devant la CCJA. Ainsi échappe donc en partie aux juridictions nationales, le pouvoir de fixer les grandes orientations de l’interprétation du droit en cette matière. Au contraire, celles-ci sont appelées à suivre les options fixées par la Haute Juridiction, au risque de voir cassées leurs décisions si elles devaient faire l’objet de recours. Si l’abondance des recours en cette matière conduit la Cour à se prononcer régulièrement, il est évident que la plupart du temps, elle se contente de rappeler les solutions déjà élaborées.

Mais quelques fois, l’originalité des questions posées ou leur nouveauté donne l’occasion à la juridiction de se prononcer, remettant parfois en cause les pratiques établies ou confirmant certaines positions sur des sujets qui faisaient encore l’objet de débat devant les juridictions nationales. Deux tendances importantes peuvent être relevées à travers les décisions des années 2018 et 2019 de la Cour. Si d’une part, on observe une tendance à la surprotection du débiteur, laquelle est discutable (I), on relève également d’autre part une option claire en faveur de la facilitation des recouvrements qui est, bien entendu, louable (II).

I. Une tendance discutable à la surprotection du débiteur

La tendance de la jurisprudence à la protection du débiteur n’est pas en soi négative. Elle ne résulterait normalement que de la mise en œuvre du principe du respect du droit à un procès équitable et particulièrement du respect des droits de la défense. Cependant, l’observation de ces principes ne saurait accorder au débiteur un traitement de faveur au point de remettre en cause ses engagements généraux ou ceux spécialement établis. Deux décisions importantes de la CCJA ont semblé ouvrir une orientation de cette nature. D’une part, la Cour a fait une interprétation inversée discutable du principe de subsidiarité (A) et d’autre part, elle a généralisé l’arrêté contradictoire de compte courant comme mode d’établissement des caractères de la créance susceptible de recouvrement forcé (B).

A. L’interprétation inversée du principe de subsidiarité

Les termes du débat. Le législateur OHADA a prescrit à l’article 28 alinéa 2 de l’AUPSRVE que « Sauf s’il s’agit d’une créance hypothécaire ou privilégiée, l’exécution est poursuivie en premier lieu sur les biens meubles et, en cas d’insuffisance de ceux-ci, sur les immeubles ». Dans le même ordre d’idées, il est disposé à l’article 251 du même Acte uniforme que « Le créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués que dans le cas d’insuffisance des immeubles qui lui sont hypothéqués, sauf si l’ensemble de ces biens constitue une seule et même exploitation et si le débiteur le requiert. ».

Il résulte de ces dispositions que le principe du droit de saisir, ou plus spécialement le principe suivant lequel le patrimoine du débiteur est le gage commun de ses créanciers, comporte deux dérogations légales : le créancier qui n’est pas muni d’une garantie immobilière est tenu d’entreprendre en premier les voies d’exécution sur les biens meubles de son débiteur avant de les engager contre ses immeubles. Ce n’est seulement qu’en cas d’insuffisance de ceux-ci, que l’exécution pourra être poursuivie sur les immeubles ; le créancier privilégié quant à lui doit poursuivre en premier lieu, l’immeuble affecté à la garantie de sa créance, et en cas d’insuffisance de celui-ci, doit poursuivre la vente sur les autres biens.

Si le législateur dispose ainsi, c’est exclusivement dans une logique de protection du patrimoine immobilier du débiteur. En droit français et francophone, le principe res mobilis res vilis est bien connu et l’une de ses applications consiste à ne pas exposer l’immeuble autant que le meuble. Allant plus loin, le législateur tient à ce que l’immeuble exposé par le débiteur le soit seul et que les autres immeubles soient encore préservés. Cependant, des plaideurs ont, devant la Cour reproché à leur créancier d’avoir engagé des mesures d’exécution sur leurs meubles, alors même qu’ils bénéficiaient d’une garantie immobilière.

Position de la CCJA.  La CCJA s’est prononcée dans la formule ci-après : « Attendu que s’il est acquis au dossier que la BGFIBank n’a jamais saisi la juridiction compétente en initiant la saisie, et n’a donc pas violé l’article 18 de la convention des parties, il reste que sa créance étant assortie d’une hypothèque, la BGFIBank ne prouve pas qu’elle a d’abord réalisé cette sureté sans être totalement désintéressée, alors qu’aux termes des articles 28 et 54 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, autant un créancier chirographaire doit poursuivre sa créance d’abord sur les biens meubles corporels et incorporels de son débiteur, avant de saisir ses immeubles, autant le créancier nanti, comme c’est le cas, est tenu de poursuivre sa créance d’abord sur le bien spécialement affecté à la garantie de son recouvrement, avant de saisir les biens meubles corporels ou incorporels du débiteur en établissant, dans ce dernier cas, l’insuffisance de la garantie offerte et la circonstance de nature à menacer le recouvrement de sa créance ; que ces motifs de pur droit, substitués à ceux du premier juge, justifiant pleinement la mainlevée de la saisie litigieuse, il échet de confirmer la décision attaquée ; »[1].

Discussion. Cette position est, bien entendu, discutable. Si les dispositions visées par l’arrêt rappellent bien la protection attachée aux immeubles et la subsidiarité d’une part entre les meubles et les immeubles et d’autre part, entre les biens immeubles affectés en garantie et ceux de même nature qui ne le sont pas, elles n’indiquent nulle part que les meubles bénéficient d’une quelconque protection. La doctrine et la jurisprudence française dont la législation a élaboré la théorie de la subsidiarité vont dans le même sens en précisant que « La subsidiarité quant aux biens concerne les immeubles, que le législateur a entendu préserver au maximum. »[2] Ainsi, le principe de subsidiarité ne devrait pas s’appliquer de façon inverse.

Il est d’ailleurs du propre de tout principe de subsidiarité de ne pas pouvoir s’appliquer en étant inversé. Concrètement, le créancier muni d’une garantie immobilière ne devrait subir aucune interdiction de poursuivre son débiteur en ses biens meubles. Il en est ainsi parce que ceux-ci ne bénéficient d’aucune protection légale et parce que le principe suivant lequel les biens du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers demeure. Il ne devrait donc pas être retenu que l’affectation d’un bien en garantie prive le créancier de tout recours sur les autres biens tant que ce bien n’est pas réalisé. Il est à souhaiter que cette tendance du juge communautaire ne se confirme pas. Elle porterait un frein important au recouvrement, surtout dans un environnement où l’état du régime foncier et l’insécurité immobilière peuvent priver un créancier de toute possibilité de recouvrement.

B. La généralisation de l’arrêté contradictoire du compte courant comme mode de détermination des caractères de la créance susceptible de recouvrement forcé

Les termes du débat. L’article 33 de l’AUPSRVE a élevé, au rang des titres exécutoires les conventions notariées revêtues de la formule exécutoire. Ce type de titre exécutoire est d’ailleurs prisé en ce qu’il permet aux parties de se dispenser, en cas de non-exécution par leur co-contractant de ses obligations, d’une procédure judiciaire relativement longue préalable à toute exécution forcée. Mais à ce titre, il faut encore ajouter les caractères certain, liquide et exigible de la créance qu’elle renferme, d’autant plus qu’aucune mesure d’exécution ne peut être conduite à terme si la créance ne remplit pas ces conditions. C’est le sens de l’article 31 de l’AUPSRVE que confirme l’article 153 en ce qui concerne la saisie-attribution de créances, mais auquel un bémol est apporté par l’article 247 du même acte uniforme en ce qui concerne la saisie immobilière[3].

La grosse notariée doit donc, pour donner lieu à exécution forcée, renfermer une créance certaine, liquide et exigible. Lorsqu’elle constate une convention de compte courant, la clôture du compte[4] permet d’arrêter le solde du compte, de déterminer la partie débitrice et donc, de rendre la créance de l’autre partie certaine, liquide et exigible. Les poursuites étaient alors entreprises après l’opération de clôture qui prenait la forme que les parties lui donnaient dans leur convention et, notamment s’effectuait d’office par la banque, dans la quasi-totalité des cas créancière. Dans le cadre d’une instance l’ayant opposé à son banquier, une société togolaise s’est opposée à ce procédé de clôture du compte. Elle a notamment considéré que la clôture de pouvait s’effectuer unilatéralement par la banque qui aurait dû l’inviter afin qu’il y soit procédé contradictoirement.

La position de la CCJA. La réponse de la juridiction est allée, non sans surprise, de manière générale, dans ce sens. Sans en effet distinguer et émettre les précisions appropriées, la Cour, statuant en chambre de trois membres a décidé :  « Attendu que le compte courant étant un contrat par lequel deux personnes, qui sont périodiquement créancière et débitrice réciproques, font figurer leurs créances et dettes en articles de compte indivisible, seule la clôture contradictoire dudit compte peut faire apparaître au profit de l’une ou l’autre de ces personnes, un solde créditeur correspondant à une créance certaine, liquide et exigible ; que tel n’est pas le cas en l’espèce où la BSIC, se fondant sur des lettres de mise en demeure adressées à Agroboss, en lieu et place d’une sommation à se présenter en ses locaux pour un arrêté contradictoire des comptes avant la clôture dudit compte, a procédé unilatéralement à la clôture de ce compte courant avec lignes de facilités, ouvert en ses livres par la société Agroboss International S.A; qu’ainsi, la créance de la BSIC résultant d’un compte courant non clôturé contradictoirement ne saurait donner lieu à une procédure d’injonction de payer, ladite créance ne remplissant pas les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité fixés par l’article 1er de l’Acte uniforme sus-évoqué ; qu’il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel de Lomé a fait une mauvaise application dudit article ; qu’il y a lieu de casser l’arrêt déféré, d’évoquer et statuer sur le fond, sans qu’il soit besoin d’examiner la seconde branche du premier moyen et le second moyen ; »[5]

La Cour d’Abidjan retient donc que la clôture d’un compte courant doit résulter non de mises en demeure, mais d’une « sommation » du débiteur à se présenter dans les locaux du créancier pour un arrêté contradictoire du compte préalable à la clôture de celui-ci. Elle énonce que la créance résultant d’un compte courant non clôturé contradictoirement ne remplit pas les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité prévus en matière d’injonction de payer.

Discussion. Cette position, si elle peut être tenue pour juste, ne peut être étendue à toutes les espèces pour plusieurs raisons. En premier lieu, la CCJA a été saisie in fine d’un recours contre une ordonnance d’injonction de payer. La position exprimée devrait être attachée à cette matière, d’autant plus qu’elle la précise en indiquant que si les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité ne sont pas remplis, ce sont ces caractères tels que prévus en matière d’injonction de payer. On objectera qu’il n’existe pas une multitude de définitions de ces caractères, de sorte qu’ils s’étendront d’office aux autres matières, lorsque les mêmes caractères sont évoqués. Mais cette analyse devra prendre en compte les observations ci-après. En second lieu, la position de la Haute Juridiction n’est pas exprimée à la suite d’un rappel des termes du contrat des parties. Il n’est pas exclu en effet que ce soit la convention de compte courant litigieuse qui a prévu, en ses stipulations, le recours à la procédure d’arrêté contradictoire de compte.

Il est en effet rare qu’une telle convention n’indique pas les modalités de clôture du compte. Si ces modalités ne sont pas celles retenues par l’arrêt il est bien curieux que la Cour ait pu passer outre la volonté des parties pour fixer des critères – qui seraient peut-être d’ordre public – de clôture d’un compte courant. De ce point de vue, la position exprimée par la Cour dans cet arrêt ne devrait pas être généralisée, d’autant que de nombreuses formules de conventions prévoient la possibilité pour le banquier de clôturer unilatéralement le compte, après une mise en demeure restée sans suite. Ces stipulations seraient-elle réputées non écrites, pour que la Cour ne prononce pas l’annulation de la convention, mais se contente de retenir que la créance ne remplit pas les critères de certitude, de liquidité et d’exigibilité ?

La curiosité se trouve peut-être dans la prise en compte, sans distinctions, par les juridictions nationales, de cet arrêt. En toutes matières, notamment en matière de saisie-attribution et en matière de saisie immobilière, les juridictions béninoises ont élevé cette exigence en condition sine qua non des poursuites aux fins de recouvrement. Il a donc été fait peu d’égard à la volonté des parties et l’exigence de l’arrêté contradictoire de comptes s’est presque systématisé, alors même que les parties ont pu décider de procéder autrement à la clôture de leur compte courant. Il est à espérer que la CCJA revienne, peut-être dans une composition plus complète, pour fixer sur la primauté entre son option (qui peut être exclusivement liée à l’espèce) et celle contractuelle des parties, préalable à tout contentieux.

En dépit de ces tendances qui laissent une impression de surprotection du débiteur et qui peuvent, à quelques égards, sembler réfréner l’attractivité du droit OHADA, il faut reconnaître l’option claire de la jurisprudence qui tend malgré tout à assouplir les obstacles au recouvrement.

II. Une tendance louable à la facilitation du recouvrement

Les voies de recouvrement, si elles sont voulues comme un ensemble de règles protectrices et comme un formalisme garant de la paix publique et de la sécurité des personnes en leurs biens, elles ne doivent pas de ce fait s’ériger en obstacles au recouvrement efficace des créances. Cette compréhension semble avoir, malgré tout, la faveur de la CCJA à travers l’option de la répartition précise des compétences en matière de gestion des incidents de saisie d’une part (A) et l’affirmation du caractère non suspensif de l’appel en matière de saisie immobilière (B).

A. La répartition précise des compétences en matière de gestion des incidents de saisie immobilière

Les termes du débat. L’article 298 de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution dispose que « Toute contestation ou demande incidente relative à une poursuite de saisie immobilière formulée postérieurement à la signification du commandement est formée par simple acte d’avocat contenant les moyens et conclusions. Elle est formée, contre toute partie n’ayant pas constitué d’avocat, par requête avec assignation. Les affaires sont instruites et jugées d’urgence. » Si la disposition a le mérite d’être claire en ce qui concerne le moment, elle n’indique en revanche pas tout aussi clairement la juridiction qui doit être saisie des contestations qu’elle évoque.

Le renvoi non expressément fait devrait conduire à l’article 248 de l’AUPSRVE qui prévoit que la vente est poursuivie devant la juridiction ayant plénitude de compétence dans le ressort territorial où est situé l’immeuble en cause. Diverses tendances ont alors prévalu, dont celle considérant soit qu’il n’y a pas de poursuite avant la publication du commandement qui seule vaut saisie[6], de sorte que les incidents précédant la publication du commandement relevaient du juge de l’exécution. Les juridictions nationales ont pu suivre cette tendance.

La position de la CCJA. Prenant position sur la question, la CCJA a décidé : « Mais attendu qu’il ressort respectivement des articles 254, 262 et 248 de l’Acte uniforme précité que la poursuite aux fins de saisie immobilière est précédée d’un commandement signifié au débiteur, qu’en cas de non-paiement, le commandement vaut saisie à compter de son inscription et que « la juridiction devant laquelle la vente est poursuivie est celle ayant plénitude de compétence dans le ressort territorial où se trouvent les immeubles » ; qu’au regard de ces dispositions, et de celles pertinentes de l’article 198 du même Acte uniforme, c’est à bon droit que le premier juge s’est déclaré incompétent, après avoir constaté que la société MAHOUSSI et FILS Sarl et DJOSSOU l’avaient saisi en contestation « postérieurement à la signification des grosses d’actes notariés avec commandement de payer aux fins de réalisation d’impenses » ; qu’à cet égard, il y a lieu de rappeler qu’en matière de saisie immobilière, la juridiction établie par les dispositions de l’alinéa 1 de l’article 49 de l’Acte uniforme précité n’intervient que dans des cas limitativement prévus par le législateur, non acquis en l’espèce ; qu’il échet en définitive de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; »

Discussion. Cette solution est heureuse en ce qu’elle uniformise la compétence et le régime de la gestion des incidents de la saisie immobilière, quels qu’ils soient, et quelque soit le moment de leur intervention, pourvu qu’ils soient postérieurs au commandement. Précédemment, le juge de l’exécution a pu être saisi, créant ainsi une connexité ou une litispendance sur plusieurs questions. Naissait alors un conflit de compétences qui pouvait donner lieu au retrait au juge de la saisie immobilière de ses prérogatives en la matière, avec le risque inhérent de contrariété de décisions ou même de concurrence de celles-ci.

B. L’affirmation du caractère non suspensif des recours

Les termes du débat. En matière de saisie immobilière, le législateur communautaire a voulu que des recours suspensifs et bien souvent dilatoires ne viennent pas retarder le cours de la réalisation d’un immeuble par un créancier qui, après avoir obtenu un titre, est astreint à un formalisme assez rigoureux. Ainsi, il a privé de la voie de l’appel les décisions rendues en matière de saisie immobilière, sauf dans des cas déterminés par la loi.

Ces cas sont limitativement énumérés et sont relatifs aux décisions portant sur le principe de créance, sur l’incapacité d’une partie, sur la saisissabilité ou l’inaliénabilité du bien ou sur la propriété de celui-ci. Mais l’appel, s’il intervient, peut largement retarder l’issue de la procédure de saisie immobilière. Cela n’a pas empêché certaines parties et juridictions nationales de considérer que l’appel devrait suivre le régime général des recours en matière d’exécution forcée. Le débat a resurgi à l’occasion d’une affaire devant le tribunal de première instance de Parakou. Pour le créancier saisissant, il ne pouvait être sursis à l’adjudication en présence d’un appel contre la décision ayant renvoyé pour adjudication. Pour le débiteur saisi en revanche, l’appel interjeté étant a priori recevable, le juge ayant statué sur le principe de créance, cet appel devait donner lieu à sursis, notamment à une remise de l’adjudication pour cause grave et légitime[7].

La position de la CCJA. La CCJA s’est prononcée en faveur du créancier poursuivant, en décidant ce qui suit : « Attendu, selon le moyen, que le tribunal devait remettre l’adjudication dès lors que la requérante avait indiqué avoir fait appel et qu’un tel recours constitue, par le caractère suspensif du délai de son exercice et son influence sérieuse sur la vente, une cause grave et légitime au sens du texte visé au moyen ; qu’ainsi, en ordonnant la poursuite de la vente, le tribunal a violé la loi et exposé, par voie de conséquence, sa décision à la cassation ; Attendu, cependant, qu’après avoir opportunément rappelé les termes des articles 49, 300 et 336 du même Acte uniforme visé au moyen, applicables à la cause, le tribunal a, à bon droit, affirmé que le caractère suspensif de l’appel établi en droit interne est inapplicable, et que la situation invoquée ne caractérise pas la cause grave et légitime exigée par le texte visé au moyen pour la remise d’une adjudication ; qu’en se déterminant ainsi, le tribunal n’a nullement commis le grief articulé par le moyen et celui-ci sera rejeté comme mal fondé ; »[8]

Discussion. La position de la Cour ne pouvait pas être meilleure, aussi bien pour correspondre à l’esprit de la législation communautaire qu’aux besoins du contexte. Si le législateur a cru devoir limiter le recours à l’appel en cette matière (tel que prévu à l’article 300 de l’AUPSRVE), c’est également pour faciliter la conduite de la procédure et en accélérer l’issue. Pour rappel, les décisions du juge de l’exécution en matière mobilière, quoique susceptibles d’appel, ne retardent pas l’exécution. Elles sont, de droit, exécutoires par provision, sauf motivation et décision contraire du juge qui l’a rendu.

Il ne pouvait pas ne pas être ainsi en matière de saisie immobilière. En outre, on sait bien en pratique que l’appel est parfois interjeté à titre conservatoire ou même dilatoire, et que la conduite de ces procédures n’est pas forcément strictement encadrée dans les législations et pratiques nationales. Bien qu’un délai de quinze jours soit prévu pour connaître de cet appel[9], il n’est quasiment jamais arrivé, en tout cas au Bénin, que la juridiction d’appel ait observé le délai prescrit. Il est donc aisé pour le débiteur d’en profiter pour retarder l’adjudication déjà ordonnée par le premier juge en se prévalant de l’effet suspensif de l’appel.

En réalité, les législations nationales connaissent bien ce caractère de la voie de recours la plus ordinaire qui soit, qui empêche toute exécution. Ces législations ont bien été suivies par les juridictions de certains Etats qui ont considéré qu’il n’était pas possible de poursuivre la procédure d’adjudication en présence d’un appel. La solution ne manque pas non plus de préserver les droits du débiteur qui retrouve le statu quo ante, sans préjudice de toute réparation justifiée le cas échéant de la remise en cause de la décision par le recours non suspensif.

Le lien entre le recouvrement et la distribution du crédit est si évident que, dans les Etats membres de l’OHADA de manière générale et au Bénin en particulier, les perspectives économiques favorables sont également liées à l’interprétation par les juridictions du droit du recouvrement des créances. De ce point de vue, les tendances de la jurisprudence de la CCJA constituent des indicateurs importants. Si celles qui ont été examinées semblent présenter globalement d’heureuses perspectives pour le recouvrement et, par conséquent, pour le crédit, il n’en demeure pas moins que la prise en compte de certaines d’entre elles mérite d’être engagée pour correspondre à leur esprit. La Cour elle-même est attendue sur le sens qu’elle donnera de certains arrêts de la période de référence, ou sur les choix que son assemblée plénière pourra opérer au besoin.

 

Cabinet OLGA ANASSIDE & NICOLIN ASSOGBA
Ex-Cabinet JOSEPH DJOGBENOU

 

[1] Arrêt N° 169/2018 du 25 octobre 2018, Affaire : BGFI Bank Cameroun Contre Société CAMTRANSIT

[2] Marc Merceron, L’effectivité du droit de gage général et la préservation du patrimoine, Mémoire Master 2 Master 2 Professionnel Procédure Civile et Procédures Civiles d’Exécution, sous la direction de A. Leborgne.

[3] « La vente forcée d’immeuble ne peut être poursuivie qu’en vertu d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.

La poursuite peut également avoir lieu en vertu d’un titre exécutoire par provision, ou pour une créance en espèces non liquidée ; mais l’adjudication ne peut être effectuée que sur un titre définitivement exécutoire et après la liquidation. »

[4] Qui est une opération bancaire ne relevant pas du droit OHADA

[5] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Chambre 1, Arrêt N° 073-2018 du 29 mars 2018, Agroboss International SA contre Banque Sahélo-Sahélienne pour l’Investissement et le Commerce dite BSIC

[6] Article 254 3°) et article 262 alinéa 1

[7] Article 281 de l’AUPSRVE

[8] CCJA, Arrêt n°062/2019 du 14 mars 2019 Affaire Marlan’s Cotton Industries C/ Etat béninois, Société Civile Immobilière AIGLON PROPERTIES, Société FIRST PORT INTERNATIONAL COTE D’IVOIRE SA

[9] Article 301 in fine de l’AUPSRVE

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