Réforme du droit de l’arbitrage OHADA, quelle incidence sur la décision de la CCJA relative à l’obligation de révélation ? Constance ou évolution ?

 

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Textes

Article 7 alinéa 2 de l’AUA du 11 mars 1999

« Si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit informer les parties et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime  et écrits »

Article 7 alinéa 3 et 4 du nouvel AUA du 23 novembre 2017

« L’arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits civils et demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties.

Tout arbitre pressenti informe les parties de toute circonstance de nature à créer dans leur esprit un doute légitime sur son indépendance et son impartialité et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit ».

 

Extrait de la solution de la CCJA :

« Mais attendu que le tribunal arbitral n’est régulier que s’il est composé d’arbitres indépendants et impartiaux et si la procédure de sa constitution est exempte de tout vice ; que l’interpellation formelle du tribunal arbitral sur la nature des liens de collaboration que l’arbitre EMADAK, désigné par le demandeur à la procédure arbitrale, avait avec le conseil dudit demandeur n’a reçu aucune réponse permettant d’apprécier l’incidence de ces liens non révélés sur son indépendance et son impartialité ; qu’en retenant « qu’il est de jurisprudence que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont l’essence même de la fonction arbitrale », la Cour a fait une juste application des articles 7 et 26 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage; qu’il y a lieu de rejeter le moyen comme étant non fondé ».

 


 

« Tant vaut l’arbitrage, tant vaut l’arbitre ». Le slogan, seul véritable adage de l’arbitrage [1] est connu et il servira d’incipit au commentaire de l’arrêt sous note parce qu’il atteste des liens entre qualité de l’arbitrage et compétence, rigueur et indépendance de l’arbitre. Lorsqu’une circonstance de nature à faire douter de l’indépendance ou de l’impartialité de l’arbitre ne vient à la connaissance d’une partie qu’après reddition de la sentence, ou lorsque l’institution  d’arbitrage a refusé de récuser l’arbitre, cette partie pourra tenter d’obtenir l’annulation de la sentence en se fondant sur le cas d’ouverture du recours en annulation figurant à l’article 26 alinéa 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage ( ci-après al.2 AUA) [2] repris mutatis mutandis dans le nouvel AUA issu de la réforme du 23 de novembre 2017. L’interpellation formelle du tribunal arbitral sur la nature des liens de collaboration qu’un arbitre désigné par le demandeur à la procédure arbitrale, avec le conseil dudit demandeur n’ayant  reçu aucune réponse permettant d’apprécier  l’incidence de ces liens non révélés sur son indépendance et son impartialité semble, justifier l’annulation per se de la sentence arbitrale aux yeux des magistrats de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ( CCJA) de l’OHADA. C’est ce qui résulte  de cette décision rendue le 28 juin 2017 par la CCJA.

En l’espèce, une SA, la société SAFREL ayant pour objet social la commercialisation des spiritueux de vins a été créée par deux actionnaires notamment les sieurs Nguessi JP et Wanmo M. La direction générale de ladite société a été confiée au sieur Wanmo M. Non satisfait de sa gestion, l’actionnaire Wanmo M  a été révoqué de ses fonctions de DG  le 11 septembre 2012 par le conseil d’administration, puis remplacé le 25 juin 2013 par Nguessi T. En se fondant sur les statuts de ladite société relativement aux règlements de différents, l’actionnaire révoqué et ses consorts ont initié une procédure d’arbitrage ad hoc contre les administrateurs ayant siégé à ces conseils et contre la société SAFREL aux fins  d’annulation desdites délibérations et de payement des dommages et intérêts. Ayant d’abord retenu sa compétence en considération de l’article 45 des statuts de la société, le tribunal arbitral par sentence rendue  en date du 10 mars 2014,a fait droit à la demande formulée et admet ainsi la condamnation des défendeurs à  réparer le préjudice subi par le sieur Wanmo du fait de sa révocation. Contestant cette sentence, les défendeurs ont saisi la Cour d’appel ( CA) de Douala d’un recours en annulation de la sentence arbitrale. Ils invoquent à l’appui de leur prétention, plusieurs moyens notamment l’irrégularité de la composition du tribunal, l’inexistence de la convention d’arbitrage, le non-respect de leur mission par les arbitres et la violation du principe du contradictoire. Par décision en date du 19 décembre 2014, la Cour d’appel de Douala a annuler la sentence arbitrale en se basant que sur l’irrégularité de la composition du tribunal arbitral et le défaut de la convention d’arbitrage. En effet, la CA du Littoral à Douala après avoir visé l’article 7 alinéa 2 ancien de l’AUA, rappelle qu’ « il est de jurisprudence que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature a affecté son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont de l’essence même de la fonction arbitrale ». Elle s’est bornée à conclure qu’ « en s’abstenant de se prononcer sur l’allégation d’absence d’impartialité soulevée par le demandeur, l’arbitre a commis un dol procédural de nature à remettre en cause non seulement son indépendance, mais aussi la sentence arbitrale à venir.. ». Cette décision d’appel a fait l’objet d’un pourvoi en cassation devant la CCJA. Le requérant reproche d’une part  à la CA d’avoir considéré que la non-révélation par l’un des arbitres de ses liens avec le conseil de la partie demanderesse est un dol procédural non seulement a remettre en cause son indépendance mais aussi la sentence arbitrale  alors que selon le moyen « la révélation mise à la charge de l’arbitre par l’art.7 de l’AUA n’est constitutive d’obligation que si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation ; qu’il s’agit de rechercher dans ces liens une situation récurrente ou notoire de nature à affecter raisonnablement le jugement de l’arbitre, en faisant apparaitre un risque certain à l’égard d’une partie à l’arbitrage. Elle n’a donc pas selon le moyen caractérisé en quoi le fait non révélé par l’arbitre portait atteinte à son indépendance ». D’autre part il est reproché au juge d’appel de Douala d’avoir « statué en dernier ressort, en collégialité et à l’unanimité, comme chambre des appels civils et commerciaux » alors que l’article 25 de l’AUA prohibe l’appel en matière d’arbitrage OHADA et n’admet que le recours en annulation.

Il était question dans cette affaire de savoir dans quelle mesure le défaut de réponse à l’interpellation formelle du tribunal arbitral sur la nature des liens de collaboration d’un arbitre peut-il remettre en cause l’indépendance de cet arbitre et avoir pour conséquence  l’annulation de la sentence arbitrale ? En d’autres termes , quel est l’étendu en droit OHADA de l’obligation éthique de révélation qui pèse sur l’arbitre ? La CCJA rejette tous les moyens du pourvoi en retenant d’abord que « la CA de Douala n’aura statué comme juridiction d’appel que si elle avait examiné la sentence au fond ; qu’en l’espèce, elle n’a statué que sur le fondement strict des motifs qui lui ont été présenté, après avoir précisé qu’elle statuait « sur le recours en annulation présenté par le sieur Nguessi JP ». Ensuite, et surtout  après avoir rappelé que « le tribunal arbitral n’est régulier que s’il est composé d’arbitres indépendants et impartiaux et si la procédure de sa constitution est exempte de tout vice », et constaté à la suite de la CA, que l’interpellation formelle du tribunal arbitral sur la nature des liens de collaboration d’un arbitre n’avait reçu aucune réponse permettant d’apprécier l’incidence de ces liens non révélés sur son indépendance et son impartialité, la CCJA rejette le second moyen du pourvoi comme étant non fondé. Elle approuve alors les juges d’appel d’avoir décidé qu’: « il est de jurisprudence que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature a affecté son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont de l’essence même de la fonction arbitrale » s’est bornée à conclure qu’ « en s’abstenant de se prononcer sur l’allégation d’absence d’impartialité soulevée par le demandeur, l’arbitre a commis un dol procédural de nature à remettre en cause non seulement son indépendance, mais aussi la sentence arbitrale à venir..» .Cette position retenue par la CCJA en elle-même n’est pas nouvelle encore moins surprenante. Toutefois  rappelons que c’est quand même la toute première fois  que la CCJA a eu l’occasion de se prononcer sur l’obligation de révélation de l’arbitre en droit OHADA [3]. La position retenue par la CCJA, à travers cette jurisprudence notamment l’annulation per se de la sentence arbitrale pour manquement à l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre, s’inscrit dans une application stricte et rigoureuse de l’article 7 alinéa 2 de l’AUA (I). Il semble qu’au regard de l’évolution intervenue en arbitrage OHADA notamment l’adoption d’un nouvel AUA, la solution de la CCJA connaitra éventuellement une évolution (II).

 

I. Le manquement par l’arbitre à son obligation de révélation : une cause d’annulation per se de  la sentence arbitrale dans la jurisprudence OHADA.

En procédant à  l’annulation per se de la sentence arbitrale pour défaut de révélation, la CCJA marque son attachement à la conception subjective de l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre (A). Cette position est pourtant très contestée par la doctrine (B).

 

A. La consécration d’une approche objective de l’obligation de révélation par la CCJA

L’article 7 de l’AUA ( avant la réforme) dispose en son alinéa 2 que :  « Si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit informer les parties et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime  et écrits ». Cette disposition qui consacre dans l’arbitrage ad hoc OHADA l’obligation éthique [4] ou déontologique de révélation inhérente à la mission de l’arbitre, est celle visée par la CCJA dans le présent arrêt. En l’espèce, contrairement  au demandeur au pourvoi qui estime que « la révélation mise à la charge de l’arbitre par l’art.7 de l’AUA n’est constitutive d’obligation que si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation et qu’il s’agit de rechercher dans ces liens une situation récurrente ou notoire de nature à affecter raisonnablement le jugement de l’arbitre, en faisant apparaitre un risque certain à l’égard d’une partie à l’arbitrage », la CCJA confirme au regard des dispositions des art.7 et 26 de l’AUA, la décision d’appel en énonçant que « l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont l’essence même de la fonction arbitrale ». Quelle est l’étendue de cette obligation de révélation consacrée par l’article 7 de l’AUA ? L’arbitre est -il tenu de révéler objectivement toute circonstance d’une manière ou d’une autre qui pourrait le lier à l’une des parties ou peut-il subjectivement apprécier l’opportunité de révéler telle ou telle circonstance au regard de son incidence prévisible sur son jugement ?  En l’absence de définition légale et  de jurisprudence préalablement tracée sur la notion en droit OHADA, il faut se référer au droit français. Rappelons aussi que l’art 7 de l’AUA auquel la CCJA se réfère est une reprise mutatis mutandis des dispositions de l’article 1452 al.2 du CPC (avant la réforme de 2011). En effet, la Cour de cassation (C.cass) dans ses décisions, surtout celles rendues avant la réforme de 2011 a opté pour une approche objective ou large de la notion de révélation. En effet, dans une décision rendue en date du 16 mars 1999 [5], la C.cass retient que l’arbitre doit révéler « toute circonstance de nature à affecter le jugement de celui-ci, et provoquer dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son indépendance ou son impartialité. ». Bien plus, elle avait retenue dans deux décisions antérieures à celle de 1999 que « l’arbitre à l’obligation de révéler toute circonstance entrant dans l’un des cas prévu à l’article 341 du CPC sans pouvoir apprécier si une telle circonstance serait susceptible d’influencer réellement son jugement ».Il existe toutefois une certaine réticence des juges du fond qui retenaient une approche subjective. La Cour d’appel de Paris par exemple en 1995 énonce que « l’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier à la fois au regard de la notoriété de la situation critiquée et de son incidence raisonnablement prévisible sur le jugement de l’arbitre »[6]. C’est la reprise d’une position qu’elle avait déjà énoncé en 1991 et 1992 [7]. La CCJA dans le cas d’espèce affirme son attachement  à la conception objective de  l’obligation de révélation. Pour elle, seule compte la révélation par l’arbitre d’un fait ou d’une circonstance susceptible de provoquer « dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont l’essence même de la fonction arbitrale ». En utilisant l’expression «  toute circonstance », la CCJA étend la portée rationae materia de l’obligation de révélation [8]. Selon elle, c’est aux parties qu’il revient d’apprécier le ou les faits révélés par l’arbitre et d’exercer , le cas échéant, leur droit à récusation. Elle sanctionne alors le défaut de réponse à l’interpellation  formelle du tribunal arbitral sur la nature des liens de collaboration d’un arbitre par la nullité per se de la sentence arbitrale. Cette position est contestée par la doctrine qui préconise une approche subjective de la notion de révélation.

 

B. Une position contestée par la doctrine :l’émergence d’une approche subjective

La doctrine africaine tout comme la doctrine majoritaire en France aujourd’hui, semblent favorable à une approche subjective de l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre. Le défaut de révélation ne devrait pas entrainer per se l’annulation de la sentence arbitrale. L’arbitre doit pouvoir apprécier l’opportunité de telle ou telle circonstance sans que le défaut de révélation puisse emporter per se sa révocation [9]. Le Professeur Bréhima Kaména a qualifié l’annulation per se de la sentence arbitrale opérée par la CCJA dans le présent arrêt de « regrettable » [10]. Il rappel et nous l’approuvons que « le meilleur moyen de garantir l’observation du devoir de révélation est certes la divulgation de tous les faits et circonstances susceptibles d’impliquer la dépendance ou la partialité de l’arbitre, cependant la CCJA devrait exigé aux  juges du fond, dans le cas où un arbitre omet de révéler un fait ou une circonstance ou de répondre à une interpellation d’une partie, de caractériser en quoi la circonstance ou le fait non révélé porte atteinte à l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre » [11]. Elle ne devait pas dispenser comme elle l’a fait, les juges du fond de procéder à une telle recherche préalable. Cette position est partagée par Mr Achille NGWAZAN [12]. Le défaut de révélation n’implique forcement pas l’existence d’un lien de dépendance entre l’arbitre et l’une des parties. Il y a  loin entre cette obligation de révélation et absence d’indépendance du tribunal arbitral. Cette approche subjective est doublement intéressante . Non seulement elle permettrait de prémunir l’arbitrage même contre la mauvaise foi des parties mais aussi d’éviter de sanctionner la bonne foi légitime de l’arbitre ignorant par exemple. En effet, une partie de mauvaise foi pourrait, au prétexte d’une circonstance insignifiante [13], dérisoire, anecdotique mais déclarée, s’opposer à la désignation d’un arbitre pourtant parfaitement indépendant, afin de ralentir la progression de l’instance arbitrale. De plus, l’arbitre peut en toute bonne foi oublier de révéler une circonstance particulière. La conduite à tenir pour l’arbitre dépend en réalité de la position prise par le juge en cas de défaut de révélation, selon que le juge sanctionnera tout défaut de révélation ou instaurera une certaine souplesse en la matière. Cette position de la doctrine est confortée par la réforme du droit de l’arbitrage dans la zone OHADA pour faire évoluer la position de la CCJA.

 

II. Vers un changement probable de position

La réforme intervenue dans l’arbitrage OHADA exercera une influence prévisible sur la position future de la CCJA (A). Bien plus la jurisprudence étrangère viendra indirectement  éclairer les lanternes des magistrats de la CCJA (B).

 

A. L ’influence prévisible de la réforme de 2017 sur la position future de la CCJA

L’ AUA relatif au droit de l’arbitrage adopté à Ouagadougou le 11 mars 1999 a connu une réforme en   2017. Le nouvel AUA a été adopté le 23 novembre 2017 et entrera en vigueur 60 jours à compter de son adoption. Parmi les dispositions qui ont connu des modifications, on compte l’article 7 de l’AUA de 1999. En effet , le nouvel article 7 contrairement à l’ancienne disposition énonce en son alinéa 4 que « Tout arbitre pressenti informe les parties de toute circonstance de nature à créer dans leur esprit un doute légitime sur son indépendance et son impartialité et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit ». C’est une évolution considérable qui s’inscrit dans la conformité de l’arbitrage OHADA à l’arbitrage international. L’on retrouve la même disposition à l’échelle internationale. D’abord en France, l’article 1456, alinéa 2 du CPC, issu de la réforme de 2011 dispose qu’ « il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même qui pourrait naitre après l’acception de sa mission » Ensuite, l’article 11 al.2 du Règlement d’arbitrage de la CCI [14] dispose que L’arbitre pressenti doit faire  « connaitre par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties, ainsi que les circonstances qui pourraient faire naitre des doutes raisonnables quant à son impartialité ». Enfin, l’art. 12 de la Loi- type de la CNUDCI [15] dispose en son al.1er que  :« Lorsqu’une personne est pressentie en vue de sa nomination éventuelle en qualité d’arbitre, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance ». Cette reformulation de l’obligation de révélation pesant sur l’arbitre  en droit OHADA à lumière du droit comparé est une avancée positive pour le droit de l’arbitrage OHADA. Elle influencera sans doute les décisions à venir de la CCJA. En effet, l’arbitre  pressenti au sens du nouvel art.7 al.2 de l’AUA n’est tenu de révéler que les circonstances de nature à créer dans l’esprit des parties « un doute légitime sur son indépendance et son impartialité ». L’arbitre est dispensé de révéler ce qui est notoirement connu, ou à l’évidence sans incidence sur le cas d’espèce. L’arbitre appréciera donc l’opportunité de révéler telle ou telle circonstance sans que le défaut de révélation emporte l’annulation automatique de la sentence arbitrale et il reviendrait aux juges  de contrôler les éléments permettant de douter de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre. C’est donc une approche subjective de la révélation qui transcende cette nouvelle rédaction de l’article 7 de l’AUA.. La CCJA s’y conformera fort probablement . Cette nouvelle rédaction ne sera pas la seule source d’inspiration des magistrats de la CCJA.  La jurisprudence étrangère sera d’une influence indirecte.

 

B. L ’influence indirecte de la jurisprudence étrangère

Après la réforme de 2011 ayant introduit dans le NCPC français l’article 1456 al.2, la quasi-totalité des juridictions françaises, en présence d’allégation de manquement à l’obligation de révélation d’un arbitre, se livrent à une analyse précise de la nature de ces liens et de leur incidence éventuelle sur le litige arbitré. La CA de Paris, dans une décision en date du 28 mai 2013 retient que « le défaut d’information ne constitue pas per se une clause d’annulation de la sentence arbitrale » [16]. Elle réitère cette position en 2014 et en 2015 en réaffirmant que « l’obligation d’information doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et  de son incidence raisonnable sur le jugement de l’arbitre »[17]. Bien plus, la Cour de cassation confirme une telle approche dans sa décision rendue en date du 10 octobre 2012 que la sentence n’est annulée que lorsque les circonstances non révélées sont de nature à faire raisonnablement douter une partie de l’indépendance ou de l’impartialité de l’arbitre [18]. Sans doute il ressort de ces jurisprudences  rendues après le décret du 13 janvier 2011 que l’absence de révélation ne créée automatiquement pas un doute raisonnable, et ne conduit pas automatiquement à l’annulation de la sentence. Dans pareille circonstance, le juge de la CCJA devrait suivre cette position. D’ailleurs en énonçant dans ses motivations qu’« il est de jurisprudence que… » ,la CCJA  laissera à nouveau la porte ouverte à la jurisprudence étrangère d’apporter la lanterne d’éclaircissement de cette approche subjective de l’obligation de révélation pesant sur l’arbitre.

par Issifou Agbam

 


[1] Clay T., « L’arbitre », Dalloz 2001, p. 11.

[2] Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage OHADA adopté le  11 mars 1999 à Ouagadougou et révisé par le 23 novembre 2017.

[3] Voir en ce sens B.KAMENA« l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre :La position regrettable de la CCJA », Actualité du Droit,Walter Kluwer, p.2, 09 novembre 2017.

[4]  Pour plus de développements sur le caractère  éthique de cette obligation, voir notre article sur « L’éthique dans l’arbitrage OHADA :Etude à la lumière du nouvel AUA et du nouveau RA/CCJA » co-rédigé avec S. MOUZOU.

[5] Civ. 1ère, 16 mars 1999, n° 96-12.748, Rev. arb., 1999, p.308.

[6] Paris 12 janvier 1995, société Ardi et autres c/ Société Scapnor, Rev. arb, 1996, p.72 et s. ; v. aussi : Paris, 23 nov. 1995, RTD. com., p.558 et s., note E.Loquin.

[7] Paris 28 avril 1991,Rev.Arb 1992,p.568 et s. Note P.Bellet, Paris 09 avril 1992 Rev.Arb 1996,p.487 et S.

[8] Pour reprendre l’expression du Prof. Adama MOCTAR dans « la récusation de l’arbitre en droit OHADA », Revue Lamy Droit civil, n° 143 du 1er décembre 2016.

[9] Ce que soutenait depuis le Prof.Marc HENRY ; v. Rev. arb., 1999 n° 44 et 45.

[10] B.KAMENA « Indépendance et impartialité de l’arbitre :la position regrettable de la CCJA »,Wolters Kluwer, Actualité du droit, rubrique « Droit Afrique », 09 décembre 2017.

[11] B.KAMENA, op.cit.

[12] CA Douala, 19 décembre 2014, cahier de l’arbitrage du 01/11/15,n° 3 p.572, Achille NGWAZAN.

[13] Pour plus de précision, voir François-Henri DESIRABLE « l’obligation de révélation de l’arbitre : le glasnost se poursuit » Revue Lamy droit des affaires, n° 70 du 1er mai 2012.

[14] Règlement d’arbitrage de la Chambre du Commerce et de l’Industrie ( CCI) de 2012 révisé en 2017 et entrée en vigueur le 1er mars 2017.

[15] Loi-type de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International ( CNUDCI ) de 1985 avec les  amendements adoptés 2006.

[16] CA Paris,02 juillet 2013, n° 11-23234, Rev. arb. 2013, p. 1033.

[17] CA Paris, 14 oct.2014, Rev.arb., 2015, p.151, note HENRY ; CA Paris, 15 Sept 2015, Rev.arb., 2015, p. 1221.

[18] Civ 1er 10 oct.2012, n° 11-20299, JCP G, 2012, Act. p.1929, obs. M.HENRY ; Rev. arb., 2013, p.129.

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